Introducción

El presente escrito, de plena actualidad, toda vez consultada la realidad jurídica de Argentina y Colombia a la fecha de su publicación, permite evidenciar que no se han registrado cambios tanto legislativos como jurisprudenciales que afecten las conclusiones que se formularan. Así, pretende exponer un análisis comparado de la adopción homoparental entre estas naciones, presentando los grandes avances en materia de regulación jurídica de la adopción homoparental en Argentina, frente a la crisis en materia de regulación jurídica que sobre la misma existe en Colombia. Se hace un análisis doctrinal acerca de la adopción homoparental, enfocándose la investigación en el asunto del matrimonio igualitario, las familias homoparentales, que se encuentra consagrado, especialmente, en la Ley 26.618 de 2010, así como el análisis que por vía judicial y jurisprudencial ha realizado Colombia en materia de matrimonio igualitario, además de resaltar la importancia de la prevalencia del interés superior del niño para establecer una familia.

El tema es de notoria importancia constitucional y jurídica, toda vez que involucra, en primera instancia, a la familia, considerada como la base fundamental de todo sistema social dentro de un estado o nación que ha sufrido transformaciones permanentes durante el trascurso de la evolución humana. Se parte de que el hombre, por naturaleza, para desarrollarse y vivir socialmente ha requerido de una permanente interacción cotidiana con sus semejantes. Con este artículo se pretende dilucidar comparativamente, desde la perspectiva constitucional, los avances y aportes realizados frente a la adopción homoparental entre las constituciones de Colombia y Argentina para entender aspectos relevantes de rango constitucional y procedimientos jurídicos con los que se aborda la adopción. También, hasta dónde se corresponde con la realidad y cambios socioculturales de los mismos países. Es decir, se pretende identificar diferencias y semejanzas constitucionales de un fenómeno social tan sensible en nuestras naciones. Es importante referir que la adopción homoparental ha sido aceptada por unos estados, mientras que por otros no, situación un tanto compleja, por cuanto evidencia la existencia de ideas y sentimientos diversos entre las poblaciones, que se reflejan en sociedades donde prevalece la resistencia o animadversión ante la manifestación de la homoparentalidad; persisten paradigmas asociados a prejuicios culturales que se resisten a admitir cambios en las relaciones interpersonales y sobre todo en parejas homosexuales como opción de vida.

Actualmente, en Argentina el Código Civil contempla la adopción homoparental, para que sean más los niños, niñas y adolescentes que puedan vivir en familia. De esta manera los tribunales de familia de todo el territorio nacional argentino dan al traste con la homofobia sexual de la justicia. Infortunadamente, en Colombia aún se presentan dificultades para lograr una plena adopción homoparental, toda vez que, aún existe la necesidad de plantear y proponer una justicia más próxima al ciudadano, que sea restaurativa y no oclusiva de derechos, que convierta al ciudadano copartícipe y responsable directo en la resolución de fenómenos sociales que son generadores de conflictos, los cuales podrían llegar a superarse fácilmente a través de un marco constitucional y jurisprudencia que se adecue a las exigencias socioculturales de la época contemporánea.

¿LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA EN MATERIA DE ADOPCIÓN HOMOPARENTAL RECONOCE LOS DERECHOS QUE EN TAL SENTIDO TIENEN LAS PAREJAS HOMOSEXUALES EN ARGENTINA?

En Argentina, como es sabido, la cuestión de la adopción homoparental y el matrimonio igualitario no son temas nuevos. El 15 de julio del año 2010, se hizo una amplia reforma al Código Civil para permitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo y otras normatividades que gobiernan el régimen de derecho privado. De tal manera que esta nación se convirtió en el primer país de América Latina en reconocer este derecho. El primer antecedente legislativo tuvo lugar en la provincia de Buenos Aires, hace un par de años.

Por otra parte, la voluntad del legislador, al abrir las puertas al matrimonio igualitario, en virtud de la Ley 26.618, otorgó a las estas parejas el derecho de adoptar menores que necesitaban recuperar y restaurar el seno de un hogar, prevaleciendo así lo que la doctrina y los tratados internacionales conocen como “el interés superior del niño”.

Este es un avance significativo y de gran celeridad: Argentina fue decisiva al reconocer derechos a la comunidad LGTBI por medio del imperio de la ley (con soporte en los tratados internacionales y la constitución) y no en la jurisprudencia, como sí ha ocurrido en Colombia debido a la falta de voluntad política del cuerpo legislativo.

A continuación, en este marco teórico, se hará un análisis doctrinal acerca de la adopción homoparental, enfocándose la investigación en el asunto del matrimonio igualitario, las familias homoparentales, la cuestión del interés superior del niño y, por último, la reforma a la legislación argentina.

Matrimonio igualitario

Comúnmente se define el matrimonio igualitario como una institución que reconoce legalmente la unión civil entre dos hombres o dos mujeres, o sea, parejas del mismo sexo.

Como ya se dijo, Argentina fue el primer país latinoamericano en llevar a cabo la reforma al Código Civil que permitió a la comunidad LGBTI formalizar civilmente las uniones entre sus individuos. Fue Buenos Aires, en el año 2002, la ciudad autónoma que adelantaría el primer paso cuando se presentó un proyecto de ley de unión civil por parte de la CHA (Comunidad Homosexual Argentina). El proyecto de ley, cuando fue aprobado, se limitó, strictu sensu, a regir en la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. Se destaca que en Argentina los grandes procesos de desarrollo jurídico y social siempre empiezan a partir de sus provincias; por ejemplo, la provincia de Tucumán fue la primera en optar por un código procesal constitucional, así como, unos años más tarde, en la jurisdicción de Tierra Fuego1 se celebró el primer matrimonio igualitario en América Latina (La primera boda gay…, s/f).

Ciertamente, el gran impulso a nivel nacional se da entre los años 2007-2009, cuando la Federación Argentina LGBT realizó una intensa campaña con el objetivo de alcanzar la aprobación del matrimonio igualitario en todo el territorio nacional. Contó con el apoyo de varios parlamentarios oficialistas ‒entre ellos, los más destacados, Eduardo Di Pollina, Silvia Augsburger y Vilma Ibarra‒, que llevaron al congreso el proyecto de ley propuesto por la organización. Contaron con todo el respaldo, por supuesto, de la expresidenta Cristina Fernández de Kchirner y diversos sectores.

Sin embargo, el debate en las dos cámaras siempre se tornó álgido, tanto en cámara como en senado pues, tratándose de un tema que propone un cambio en la sociedad civil, sería lógico que fuese totalmente rechazado por los sectores más conservadores y religiosos del país, sobre todo, por la postura de la Iglesia católica argentina, liderada en ese entonces por Jorge Mario Bergoglio (Papa Francisco), hoy máximo jerarca de la Iglesia católica a nivel mundial.

Entre tanto, finalmente, el proyecto se aprobó el 15 de julio de 2010, cuando fue promulgada la famosa Ley 26.618, que disponía reformas significativas al Código Civil, y que, para el presente caso, no se concedió solamente la posibilidad de contraer un matrimonio incluyente, sino también, derechos indispensables en una familia, como lo son la herencia y la posibilidad de adoptar. “Este avance se apuntaló en torno a las estrategias llevadas a cabo por el activismo LGTBI argentino, para la sanción del matrimonio igualitario, que cobró gran efectividad en la implementación de un discurso igualitario, más que diferencialista” (Linson, 2013, p. 114).

Los doctores Martin y Gagliesi (s.f.) sostienen que, optar por una legislación más incluyente para conceder derechos y obligaciones a una comunidad, que por mucho tiempo fue discriminada, resulta muy relevante porque “se amplían y equiparan derechos, posibilitando que los hijos de parejas de gays o lesbianas tengan los mismos derechos que los nacidos de parejas heterosexuales” (p. 11).

Otros autores (Feldstein de Cárdenas, y Scotti, 2011) afirman que:

El matrimonio en el mundo posmoderno se muestra como una construcción social y cultural, porque tradicionalmente en occidente esta institución siempre ha sido vista de una manera estricta en su forma de conformación, tomando así, como única y exclusiva posibilidad, la unión efectuada entre un hombre y una mujer; unión revestida de cierta solemnidad civil y, sobre todo, religiosa. (p. 72).

José Eduardo Jorge (Jorge, 2012) relaciona el desarrollo social de esta institución con el valor de la tolerancia que se ha ido construyendo bajo el arraigo de aceptación del pueblo argentino hacia las personas del mismo sexo. En Colombia, la doctrina denomina “aceptar al otro como diferente”, un tema que es muy relacionado con la corriente del pluralismo jurídico. Este autor afirma lo siguiente:

Aprobar el matrimonio igualitario ha sido objeto de análisis en todo el mundo. Un aspecto no suficientemente estudiado es que, de acuerdo con datos de encuesta, las actitudes de discriminación hacia la comunidad homosexual disminuyeron notablemente en Argentina desde la recuperación de la democracia. La evolución de estas actitudes, consideradas un indicador clave del valor de la tolerancia en cualquier sociedad, sugiere que al menos algunos componentes centrales de la cultura política pueden cambiar como producto del ejercicio democrático y la deliberación pública. (Jorge, 2012, p. 1).

Familias homoparentales

El término “homoparentalidad” establece la unión de hecho o de derecho que se vincula a uno o dos menores con una pareja LGBTI, “pareja que ha logrado formalizar su unión civil conforme a la legislación argentina para conformar, inmediatamente, una familia; y a futuro, la posibilidad de acrecentar el número de integrantes del núcleo familiar” (Nofal, 2010, p. 11).

Anteriormente el clásico concepto que se ha tenido en las sociedades occidentales, respecto de la institución de la familia, es que aquella, únicamente, puede ser conformada por un hombre y una mujer; y que, a contrario sensu, establecer una unión civil entre parejas del mismo sexo, resulta ser una aberración contra la voluntad de Dios, y por ende es contra natura. Esa es una postura que claramente va en defensa del Statu Quo, y más cuando en algún momento histórico, ha habido una clara vinculación de la iglesia católica con el Estado en virtud de una carta política.

Pero la anterior idea de rechazo radical a la comunidad homosexual y sus derechos, actualmente, ya no tiene mucha cabida, debido a la evolución del pensamiento en un mundo posmoderno que apunta a la consolidación de igualdad de derechos para todo tipo de persona “sin distinción de raza, edad, sexo, etc.”, postulado que inclusive, se comprende en tratados internacionales. Es por ese motivo, que la doctrina, en apoyo a la comunidad homosexual, cada vez más asienta la tesis que una familia también puede estar emparejada por un hombre y otro hombre o una mujer y otra mujer, variando así, el propio concepto de “familias tradicionales o convencionales” a “familias alternativas” (Nofal, 2010, pp. 9-10).

Respecto de la conformación de familias homoparentales, en virtud de la adopción, la Universidad de Belgrado (2010), en su texto “Tesinas de Belgrano”, ha dicho lo siguiente:

En muchos casos el Estado pone trabas al homosexual a la hora de aprobar la adopción. La familia es la célula fundamental de toda sociedad. Dependiendo del concepto de familia que sostengamos, variará nuestra posición respecto de la adopción conjunta de menores por personas homosexuales. La validez empírica de la afirmación “la pareja homosexual atenta contra la familia tradicional” depende del concepto de “familia tradicional” que se utilice. (p. 9).

Por otra parte, hay que decir que la familia tiene como requisitos mantener la estabilidad, la complementariedad, permanencia y el compromiso de permitir el crecimiento y desarrollo de los hijos.

Al analizar a profundidad los elementos intrínsecos que componen la familia, concebida luego del vínculo paternofilial entre una pareja y sus hijos, se encuentran tres elementos importantes, a saber: Parentesco, el cual se entiende como la posición dentro de la estructura familiar (padre, madre, hijo, etc.); b) Parentalidad, que es el ejercicio natural respecto de la posición del parentesco (educar, corregir, alimentar); y c) Filiación, como el hecho social que otorga al niño la categoría real de hijo, siendo inscrito dentro de un vínculo familiar. (SAP-Pediatría, 2010, p. 3).

Una de las necesidades de abrir la posibilidad de conformar familias homoparentales, acompañada de la institución de la adopción, se da por la razón científica debido a que las parejas del mismo sexo no pueden procrear sino es por medio de técnicas de alquiler de vientres, fecundación asistida o la inseminación artificial. Conforme a lo anterior, la jurista argentina Graciela Medina (Medina, 2000) argumenta que, en la realidad social, muchas veces algunas parejas no pueden recurrir a los señalados métodos científicos, ya sea por cuestiones económicas o legales, y por tal razón es que “la adopción se presenta como la única oportunidad de crear una familia y abrazar la idea de hijo propio” (p. 3).

Y continúa la jurista, citando a la autora Leslie Ann Minot, quien atestigua que los derechos y responsabilidades derivados de la paternidad ‒aunque varíen en cada ordenamiento jurídico‒ respecto del poder que tienen los padres son:

1. Elegir dónde vivirá el niño, y asumir la responsabilidad de su cuidado diario; b) Tomar decisiones médicas con respecto al niño, autorizar tratamientos, ser consultado o informado acerca del tratamiento; c) Ser responsable de la educación del niño y otros aspectos de su bienestar; d) Obtener la tenencia al niño frente a una ruptura de la relación con el otro padre; e) Obtener la custodia del niño frente a la muerte del otro padre; f)Recibir créditos fiscales, exenciones o ayudas gubernamentales; g) Gozar de vacaciones o períodos de licencia autorizados por enfermedad del niño; h) Recibir asignaciones familiares; i) Llevar al niño de vacaciones; j) Cambiar legalmente el nombre del niño. (Medina, 2000, p. 4).

Es importante saber que la relación familiar, al ser un vínculo de filiación, es una relación de reciprocidad en cuanto a derechos y obligaciones, como se puede constatar en la cita anterior. En consecuencia, los derechos del menor también incluyen tener un sustento económico; acceso a la educación, a la recreación, a la herencia de sus padres, entre muchos otros.

Bajo la idea de una familia homoparental, uno de los principales soportes ideológicos que sostienen este tipo de unión, no es el derecho exclusivo de las parejas del mismo sexo a poder adoptar; sino el derecho prevalente del menor a tener una familia. Esta postura va muy acorde con el llamado “interés superior del niño”, tema que se tratará a continuación.

La cuestión del interés superior del niño

El postulado del “interés superior del niño” se ha convertido, en el transcurso del tiempo, en uno de los principales derroteros en miras a conceder la posibilidad de que un menor restablezca su hogar, como primacía de sus derechos inalienables consagrados, esencialmente, en la Convención sobre los Derechos del Niño . Hay que aclarar que, en la nación argentina, los tratados internacionales tienen gran prevalencia dentro del orden jurídico, a disposición del artículo 754 de su Carta Magna.

Se define “interés superior del niño” al principio garantista que asegura un conjunto de acciones y procesos dirigidos a asegurar un desarrollo integral que promueva el establecimiento de una vida digna, de condiciones afectivas y materiales, y a su vez, que permita el bienestar posible de los niños.

Giberti (2004) manifiesta que “el interés superior del niño es aquello que orienta y regula la adopción” (p. 4). La doctrina ha notado que la posibilidad de adoptar por parte de parejas homoparentales, más que un derecho civil para aquella comunidad, se ha transfigurado como un mecanismo idóneo que restablece los derechos de un menor. Incluso, la normatividad argentina, en el caso del Código Civil y de comercio (Ley 26.061), ha englobado la institución de la adopción dentro de la prevalencia de los intereses del menor, puesto que dicha institución tiene como objeto el de proteger los derechos de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no les pueden ser proporcionados por su familia de origen (art. 594).

Específicamente, los principios que asegura la Ley 26.061, atendiendo a los derechos del niño que es adoptado, ya sea por parejas homoparentales o heteroparentales, son:

1. el interés superior del niño; b) el respeto por el derecho a la identidad; c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto por razones debidamente fundadas; e) el derecho a conocer los orígenes; y f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años. (art. 595).

Frente a este tema, la perspectiva ideológica de varios autores termina polarizada y dividida, en cuanto a la cuestión del desarrollo integral de un menor bajo el seno de una familia homoparental. Por su lado, Sangali et al. (2015), afirman lo siguiente:

No es lo mismo matrimonio heterosexual que homosexual y tampoco es lo mismo familia heteroparental que homoparental. Sin embargo, la adopción (…) no establece impedimentos en orden a la orientación sexual de las personas, sino más bien en orden a la satisfacción de las necesidades del menor. Y es aquí donde colisionan los deseos de familias homoparentales con primarios derechos del menor. Pues, por más afecto y amor que dispongan los padres para ese niño, nunca podrán satisfacer la carencia paterno-materna en la misma familia. Siempre estará presente el vacío existencial de uno u otro progenitor, o faltará un padre o faltará una madre. (p. 4).

Otros autores, contrariando un poco las tesis conservadoras, respecto de la interpretación del ISN y la posibilidad de adoptar, manifiestan que:

Permitir la adopción por parte de parejas homosexuales es perfectamente compatible con el interés superior del niño y que de hecho es, precisamente, el interés superior del niño el que urge a considerar lo mejor para él, y así no guiarse por cuestiones de moralidad, religión, política, etc. (Sangalli et al., 2015).

La reforma a la legislación argentina: los cambios de la Ley 26.618

La legalidad de la adopción homoparental y el matrimonio igualitario ya es un hecho cierto en Argentina, desde el 15 de julio de 2010, fecha en la cual entra en vigencia la Ley 26.618, que modificó varios artículos del anterior Código Civil. El proyecto de ley reformatorio finalmente se impuso en el parlamento argentino, con 33 votos a favor, 27 en contra y 3 abstenciones.

La presente ley modificó en total 3 normatividades: el Código Civil, reformando 27 artículos (Díaz-Cortez, 2010)5 ; la Ley 18.2486 , con 5 artículos y, por último, la Ley 26.413, en la cual se modificó el inciso c del artículo 36.

En cuanto a la cuestión del matrimonio, el cambio más notable, dentro del Código Civil, fue el haberse sustituido los términos “hombre y mujer” por el de “contrayentes” en la forma de constitución de la unión solemne. Por tal razón, tanto las parejas homosexuales, como heterosexuales, tendrán exactamente los mismos derechos. Y como ya se ha dicho, el avance significativo de la Ley 26.618 fue traer acompañado el matrimonio igualitario con la posibilidad de adoptar menores, de tener derecho a una herencia y otros derechos sucesorios.

Cabe resaltar que, así como una norma otorga derechos, también impone obligaciones, y como la reforma invocó el derecho a la igualdad en todas sus aristas, pues las parejas homosexuales también tienen las mismas obligaciones que las heterosexuales en lo que respecta al cuidado de un menor. Por ejemplo, se deja abierta la posibilidad de que cualquiera de los dos miembros pueda ser demandado por la falta de prestación de alimentos, cuestión que aquí, en Colombia, se conoce como “inasistencia alimentaria”.

Siguiendo el parámetro anterior, el nuevo ordenamiento civil reconoció los mismos derechos y obligaciones para los matrimonios entre homosexuales o heterosexuales y demandó que todos los señalamientos a la institución del matrimonio que abarca el ordenamiento jurídico argentino se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al conformado por dos personas de distinto sexo.

En el tema de la adopción homoparental, la Ley 26.618 dispuso el mismo derecho para los matrimonios homosexuales o heterosexuales, y puntualizó que el adoptado podrá llevar el apellido de los dos cónyuges y, si no hay acuerdo sobre cuál usar primero, se decidirá por orden alfabético. A su vez, la norma precavió que, en caso de separación en los matrimonios heterosexuales, el menor deberá permanecer con su madre hasta los cinco años; mientras que, en los constituidos por personas del mismo sexo, será el juez el que deberá resolver la patria potestad, teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor.

Por otra parte, hay que aclarar que el Código Civil, que fue reformado en su momento por la Ley 26.618, actualmente, se encuentra derogado; pues, el 1º de agosto de 2015, entró a regir el nuevo “Código Civil y Comercial de la Nación Argentina”, constituido por seis libros y un total de 2671 artículos. Lo importante del nuevo código es que vino a unificar toda la normatividad legal que imperaba en el orden jurídico de derecho privado argentino, adaptando, por supuesto, las reformas establecidas por la Ley 26.618, en lo que concierne a los derechos concedidos a la comunidad LGBTI (matrimonio igualitario y adopción homoparental). Finalmente, cabe decir que el nuevo Código Civil y Comercial establece que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo.

De esta manera, se deja en claro que todos los derechos y obligaciones que deriven de la unión marital aplican para todos los tipos de uniones, sin importar la orientación sexual o forma de composición de sus miembros.

MARCO TEÓRICO ADOPCIÓN HOMOPARENTAL EN COLOMBIA

Tal vez el mayor punto de inflexión en el concepto “familia” empieza a darse en el momento en que las mujeres empiezan a tomar un rol más importante en la economía productiva de las sociedades modernas, la mayoría de las mujeres empiezan a empoderarse de sí mismas y el rol que desempeñaban en la casa empieza a ser sustituido por nuevas actividades.

Este concepto de familia no escapa a la dimensión jurídica en Colombia. El constituyente primario a través de la Constitución Política ha dicho, por medio del artículo 42, que: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Además, el artículo 113 del Código Civil de Colombia establece que: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”.

Del mencionado artículo nace un conflicto referente al concepto familia basado en el triángulo padre-madre-hijo.

El reconocimiento del derecho de las parejas homoparentales a adoptar que realizan los Estados puede hacerse a través de la Constitución, la ley mediante voluntad del órgano legislativo o jurisprudencialmente a través de órganos de cierre judicial. En el Estado colombiano ese reconocimiento se ha verificado a través de los fallos que en tal sentido a proferido la Honorable Corte Constitucional en sentencias tales como: C-811 de 2007; C-075 de 2007; C-336 de 2008; C-029 del 2009; C-577 de 2011; C- 071 de 2015; y SU214-16.

En diferentes ocasiones, la misma Corte Constitucional ha exhortado, a través de sentencias al Congreso de la República, a legislar sobre este tema: Sentencia C-577 de 2011; Sentencia C-071 de 2015.

Para el desarrollo de estas problemáticas, desde el punto de vista jurídico y social, es necesario dar un marco teórico que servirá de guía para la comprensión e interpretación en esta investigación. Este marco teórico se dividirá en tres temas de interés: 1) Matrimonio igualitario; 2) Familias homoparentales; y 3) La cuestión del interés superior del niño.

Matrimonio igualitario

A partir del 20 de junio de 2013, las parejas homosexuales pueden formalizar el matrimonio ante un juez o notario. Esto se da a partir de la decisión de la Corte Constitucional en su sentencia C-577 de 2011. De esta manera, la Corte encontró un déficit de protección a este tipo de parejas en el ordenamiento jurídico colombiano, considerando además que las parejas del mismo sexo son familias. Al momento de pronunciarse en el fallo, el máximo tribunal constitucional exhortó al Congreso de la República, en el plazo de dos legislaturas, legislar sobre el tema, aquí se estaba configurando una clara omisión legislativa al respecto (Ramírez, 2014).

Pero existe una variedad de sentencias, las cuales habían empezado a tocar temas relacionados con las parejas del mismo sexo, puesto que antes el vínculo que utilizaban era la unión marital.

Empezaríamos a partir de la sentencia C-075 de 2007 referente a los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho entre personas del mismo sexo. En la sentencia, la Corte encontró que en el sistema jurídico colombiano existía la siguiente situación:

Insuficiencia de la regulación en relación con el objeto de que le es propio, puesto que hoy, junto a la pareja heterosexual, existen y constituyen opciones válidas a la luz del ordenamiento superior, parejas homosexuales que plantean, en el ámbito patrimonial, requerimientos de protección en buena medida asimilables a aquellos que se predican de la pareja heterosexual. (Sentencia C-075 de 2007).

Concluye que existía un régimen discriminatorio. Quinche (2015) expresa que:

No hay razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la decisión legislativa de establecer un régimen que regula la situación patrimonial entre compañeros permanentes, se indiferente ante los eventos de desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales. (p. 202).

Otra de las sentencias referente a las parejas del mismo sexo es la C-811 de 2007, relacionada con el derecho de la pareja del mismo sexo a ser beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Quinche, 2015, p. 203). Asimismo, la sentencia C-376 de 2008, sobre el derecho de la pensión del sobreviviente para las parejas del mismo sexo.

Pero podríamos hablar de una sentencia que empieza a tratar el problema de la discriminación de las parejas del mismo sexo. Esto es la sentencia C-029 de 2009, que trata sobre la discriminación de estas parejas como un problema estructural. En esta, la Corte resuelve exequible la mayoría de la normatividad demandada, pero con la condición de que los derechos y beneficios que se encuentran contenidos en dicha normatividad deben ser extendidos a las parejas homosexuales.

Como es visible, la mayoría de los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo se han logrado por vía judicial. El legislador no se ha tomado la tarea de garantizar, por medio de una normatividad clara, los derechos de estos individuos.

Familias homoparentales

Las posturas que han dividido el tema de la adopción homoparental y, en efecto, de las familias homoparentales, como lo expresa Rengifo Rodríguez (2017), “han estado cimentadas en preceptos de tipo moral, consideraciones religiosas u opiniones carentes de fundamento; es decir, no se han basado en argumentos de carácter sociológico, normativo o jurídico” (p. 2).

Como en anteriores ocasiones se ha mencionado, en Colombia muchas de las luchas adelantadas por la comunidad LGTBI se ha dado por vía judicial para el reconocimiento de sus derechos como minoría, pues los proyectos de ley que se han presentado han sido frustrados y frustrantes.

A lo largo de los años, la Corte Constitucional ha evolucionado en su jurisprudencia, reconociendo más derechos para las parejas del mismo sexo. Pero como en todo hubo un principio, en las primeras decisiones de la Corte, se negaba el derecho a la adopción homoparental; ejemplo de ello fue la sentencia C-271 de 2003, en la cual definió a la familia como …aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos.

Con esta definición podemos relacionar la decisión tomada en la sentencia C-814 de 2001, que declaró la exequibilidad de los artículos 89 y 90 del Código del Menor, donde señaló lo siguiente: La adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y monogámica (…).

Desde este punto de vista, al legislador no le resulta indiferente el tipo de familia dentro del cual autoriza insertar al menor, teniendo la obligación de proveerle aquella que le corresponde al concepto acogido por las normas superiores.

También se debe tener en cuenta que, en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso “Atala Riffo y niñas contra Chile”, de 2012, se señala que la valoración social de la homosexualidad va cambiando y los Estados y sus ordenamientos deben ayudar a ese cambio social y no a legitimar y consolidar formas de discriminación lesivos de los derechos humanos (Martínez, 2014).

En esta sentencia, la Corte IDH condena a Chile por violar el derecho a la no discriminación, que se encuentra en el Pacto de San José de 1969, concluyendo además que “la Convención Americana sobre Derechos Humanos no protege a un solo modelo de familia” (Rodríguez, 2017). Es interesante esta sentencia puesto que se podría, en los estados que han aceptado la competencia contenciosa de la Corte IDH y que son parte de la CADH, aplicar un control de convencionalidad en protección de los derechos de estas minorías.

En este mismo sentido y, por último, es imperioso resaltar la opinión consultiva 24/17 de la Corte IDH (Pietrafesa y León, 2019), que reitera la obligación de los Estados respecto a generar mecanismos de protección a la no discriminación y protección de los derechos de las personas LGTBI, enfatizando:

La OC-24 afirma de forma categórica que la orientación sexual y la identidad y expresión de género son categorías prohibidas de discriminación bajo la CADH y, por lo tanto, protegidas dentro del marco normativo del SIDH5. Reiterando la jurisprudencia y los principios desarrollados previamente, la Corte IDH afirma que el principio pro homine –que surge tanto de las propias normas interpretativas de la CADH como de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados– determina que las categorías protegidas de discriminación bajo la CADH deben interpretarse teniendo en cuenta la alternativa más favorable a los derechos que se protegen en el tratado. En ese sentido, aun cuando no hayan sido mencionadas específicamente en el artículo 1.1., para la Corte IDH la orientación sexual, la identidad y la expresión de género son sin duda “otras condiciones sociales” protegidas por la Convención.

En este sentido, la Corte IDH hace un llamado a los Estados para que: “adopten medidas que pongan fin a la discriminación y violencia estructural que enfrentan las personas LGBTI, incluyendo la adopción de normas que prohíban expresamente la discriminación en razón de orientación sexual e identidad de género” (p. 24).

Finalmente, y dejando a un lado la jurisprudencia nacional e internacional, conviene mencionar, como lo afirma Blanco (2015) que “lo que afecta a hijas e hijos de personas homosexuales es el estigma y no la convivencia con la homoparentalidad” (p. 107).

La cuestión del interés superior del niño

La Honorable Corte Constitucional, en su sentencia T-587 de 1998 puntualizó, respecto del “interés superior del niño”, lo siguiente:

El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real; es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y psicológicas; 2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto, cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.

Es importante destacar que los derechos del menor prevalecen en el ordenamiento jurídico colombiano y en este sentido la Corte Constitucional, por medio de su sentencia T-510 de 2003, al respecto ha mencionado que: “El sentido mismo del verbo “prevalecer” implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”.

Este principio del interés superior del niño se encuentra incluido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia de 1991, el cual reza:

Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (p. 21).

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás

Con base en lo citado anteriormente, el niño tiene derecho a una familia y, como anteriormente se ha mencionado, la CADH no solo protege un único modelo de familia, como es el caso de la heterosexual. Es así como se puede afirmar, según nuestro ordenamiento, que no es el derecho de las parejas de diferente sexo o del mismo sexo el que debe primar sobre la adopción, sino el derecho del niño a tener una familia, incluyendo la homoparental.

La American Psychological Association (2007) ha manifestado que “en las dos últimas décadas no se han podido apreciar diferencias de mayor entidad entre las aptitudes parentales varones gay y mujeres lesbianas que de las parejas heterosexuales” (p. 28). Incluso, han aseverado que, “las parejas conformadas por personas del mismo sexo tienen mayor conciencia de las responsabilidades frente al cuidado que necesitan los menores”. Estas afirmaciones se ven respaldadas también por Verduzco y Solorzano (2010), quienes afirman que las parejas homoeróticas realizan un mayor esfuerzo a la hora de tener hijos, reflexionando con mayor rigurosidad la decisión de ser padres o madres; es decir, el cariño al infante y el buen cuidado a este pueden estar garantizados en mayor medida que en lo observado en parejas heterosexuales que han expresado el deseo hacia la parentalidad. (p. 5).

En palabras anteriores se ha mencionado que no debe ser confundido el derecho de las parejas de heterosexuales u homoparentales a la adopción, frente al derecho del niño a tener familia. Este último tiene mayor prevalencia. Estas distinciones y transiciones se ven también en la bibliografía existente en cuanto al debate académico; Estrada Vélez (2011) ha dicho que:

Esta postura representa un giro argumentativo en el siguiente sentido: de una defensa de los derechos de las parejas del mismo sexo, bajo el generalizado argumento de la igualdad, se pasa a una defensa con base en el deber del respeto de la diferencia (el derecho a ser diferente); del derecho de las parejas del mismo sexo a adoptar, a una defensa de los derechos fundamentales prevalentes de los menores a tener una familia, al amor y la protección (art. 44 de la C. P. y art. 22, Ley 1098 de 2006), situación esta en la que las parejas del mismo sexo deben ser vistas como facilitadoras del ejercicio efectivo de esos derechos fundamentales del menor. (p. 36).

En el caso “Atala Riffo y niñas vs Chile” del año 2012 abordado por la Corte IDH se ha dicho que la carga de la prueba debe ser invertida de modo que la presunta víctima (Karen Atala) no es quien deba probar que su conducta (homosexualidad) no perjudica a nadie, sino que “debe ser la autoridad que limita o restringe el derecho a no sufrir discriminación por orientación sexual quien debe mostrar el daño” (Piedrahita, L.J., 2017, p. 280).

CONCLUSIONES

El cambio en las instituciones sociales causa malestar en círculos tradicionales de pueblos y comunidades del mundo entero, sobre todo cuando se trata del círculo más inmediato o la estructura más pequeña del sistema. En la sociedad actual se considera que la familia es la célula de dicha estructura social. En el caso argentino, en las dos últimas décadas, se ha suscitado una transformación en donde muchas personas habrían deseado tal vez una estructura imperativamente uniforme para todas las familias. En dicho deseo hay una especie de nostalgia de las leyes antiguas, sobre todo en personas mayores que echan de menos ciertas prácticas familiares como el trato cara a cara y los encuentros vecinales que incentivaban la solidaridad y cohesión social en donde el control se ejercía entre todos, como miembros de una auténtica comunidad tradicional.

Lejos de utopías igualitarias del pasado, hoy los textos y contextos reformadores se han colocado a favor de la diversidad y de la pluralidad de los temperamentos. Han multiplicado las opciones. Han abierto la puerta a las convenciones privadas, como instrumento de diversificación, en campos que se podría creer que estaban censurados por el orden público. Este es el caso de la biotecnología y, de manera específica, el de la inseminación artificial in vitro, que ha puesto retos éticos y morales frente a la reproducción de la especie humana.

Es así como en Argentina, el Código adopta una solución transaccional, fundada en el valor solidaridad, para poder cubrir las modalidades existentes en la sociedad y hacer la vida común tolerable, y representar un paso importante en la evolución del derecho hacia soluciones más justas. Por lo demás, nadie puede negar el avance que supone pasar de un régimen que nada protege a otro que abre el camino de la protección; puede ocurrir que el tiempo muestre que sea necesaria mayor amplitud a la prevista o, por el contrario, que se acredite que debe dar más juego aún a la autonomía de las personas, sus familias y grupos sociales.

La familia ensamblada también llamada reconstituida, reconstruida o recompuesta, independientemente de las críticas que cada palabra pueda merecer, es aquella que se constituye después de una separación, divorcio o viudez, cuando uno o ambos integrantes de la pareja tienen hijos de una unión anterior. Anteriormente, no sólo la literatura, particularmente la orientada a los niños, mostró adversidad hacia este tipo de familias -cuentos como “La Cenicienta” y “Blanca Nieves” y otros- (art. 308/97, 1997), Código Procesal Penal argentino, en su redacción original, disponía la pérdida del ejercicio de la patria potestad de la madre viuda que contrae nuevas nupcias, ejercicio que sólo recuperaba si volvía a enviudar.

En otras palabras, el Código permite llegar a la escena normativa a distintos tipos familiares; son varios jueces los que reconocen estos avances y expresan que Argentina es nación facilitadora, pluralista, dispuesta a respetar a alguien desconocido e incluso tolerante y protectora de la diversidad.

Aquí es oportuno hacer comparación entre el sistema jurídico argentino y los protocolos de la NASA, utilizados de manera instructiva, con el propósito de adiestrar a los astronautas para, en caso de hallarse en el espacio y al perder desde la tierra, encontraran objetos no identificados, cualesquiera que fuese su condición, deberán asumir una actitud prudente, responsable y con alto sentido de observación científica, para actuar bajo parámetros de no agresión y tolerancia frente a lo desconocido; todo esto con el máximo interés de acceder al conocimiento y descubrimiento de fenómenos y experiencias que posibiliten generar bienestar y desarrollo humano.

Con esto lo que se pretende es demostrar que no hay razón para temer a los cambios y a las circunstancias nuevas, como el caso de los matrimonios igualitarios, ese matrimonio de personas del mismo sexo y sus efectos en materia de filiación. En Argentina, al igual que en otros países, la ley fue el resultado de una larga lucha de aquellos que demandaron amparo a sus derechos fundamentales con minorías.

El tema interesa a todas las personas y parejas, hetero y homosexuales, pero es evidente que la cuestión tiene especial relevancia para la persona homosexual. De este modo, el uso de las técnicas de reproducción humana asistida sería un modo de acceder de manera originaria a una familia monoparental, de igual modo que acontece con la adopción por una persona sola permitida por la normativa vigente.

Sin embargo, la aceptación legal de la adopción homoparental ha sido una legislación que coloca a Argentina a la estatura constitucional y jurisprudencial de naciones evolucionadas en materia del reconocimiento de derechos humanos universales, que permite a ciudadanos de este planeta, disfrutar de disposiciones que proporcionan bienestar y felicidad, como una expresión de la mayor virtud humana conocida como justicia.

Para el caso colombiano, el historial de los derechos de las minorías en diversidad sexual tiene una trayectoria de varias décadas con constantes e insistentes luchas obtenido muchos fallos favorables en los estrados judiciales. Sin embargo, la situación en el ámbito social es adversa, puesto que persiste la discriminación y rechazo en círculos familiares, educativos, laborales y comunitarios en donde los imaginarios sociales plasman a través del lenguaje y hechos agresivos de todo tipo, entre los que figuran hostigamientos, amenazas de muerte, homicidios y abusos de autoridades policivas, según lo ha reportado Colombia Diversa, organización que protege los derechos de los homosexuales.

Para la comunidad LGTB, los derechos que le han sido reconocidos por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en su mayoría, son un paso significativo en la construcción de una sociedad más incluyente y respetuosa con aquellos que son diferentes por motivos de su orientación sexual.

RECOMENDACIONES

La Corte Constitucional, de la mano de las organizaciones que representan la comunidad LGTBI, como minoría poblacional en ejercicio de sus derechos políticos y sujeto de derechos fundamentales, deben ponerse de acuerdo en la estrategia más adecuada para plantear, ante el legislativo, un proyecto de ley para que el Congreso de la República de Colombia legalice los derechos que tienen como colombianos y que no deben ser distintos, en esencia, a las parejas hetero-afectivas de este país.

En la actualidad, la situación del matrimonio entre personas del mismo sexo en Colombia es compleja, toda vez que no existen leyes que regulen de manera directa la unión de dichas parejas. Es cierto que, producto de varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en el momento se encuentra en vigencia un mandato por el cual las parejas del mismo sexo pueden acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual; pero aún las interpretaciones sobre la naturaleza de este contrato son diversas y aún no han sido clarificadas por el congreso o por ninguna alta corte. De lo anterior surge la necesidad de que obliguen a los representantes de la sociedad colombiana, en el aparato legislativo, para que se comprometan, en forma responsable, para atender las demandas constitucionales de esta población en materia de adopción, de una manera explícita y transparente, tal y como lo demanda el sistema de democrático que rige a la nación.