INTRODUCCIÓN
Hace varias décadas que se enfatiza desde distintos sectores (sociales, económicos y políticos) la necesidad de mejorar los niveles de seguridad jurídica dentro de los derechos nacionales. Sin duda este llamado ha tenido (o debería tener) un mayor ahínco en Latinoamérica. Las razones de este llamado son múltiples y no solo por los intereses subyacentes de sus distintos actores, sino también en razón del carácter multifactorial de la seguridad jurídica. En este contexto, uno de los argumentos que más se ha desarrollado consiste en sostener que: instituciones y estados débiles repercuten negativamente en la calidad de vida de los ciudadanos1, situación que motiva una investigación en estas temáticas.
En términos generales, el presente trabajo tiene por objeto sugerir una manera de contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica existentes en la actualidad a través de la revisión conjunta de instituciones, prácticas y situaciones jurídicas específicas, las cuales se corresponden con los derechos positivos actuales.
La comprensión del problema y su propuesta de solución descansa en cuatro elementos: Primero, presentar algunas consideraciones en torno a la importancia de contribuir al mejoramiento de los niveles de seguridad jurídica. Segundo, explicitar cómo una investigación sobre las antinomias puede contribuir a dicha mejora, a través de vincular su presencia en los derechos positivos con bajos niveles de seguridad jurídica de los mismos. Tercero, con vista aevitar su ocurrencia, presentary fundamentar la manera en que es posible explicitar y sistematizar los criterios de identificación y resolución de las antinomias a través del estudio del discurso judicial. Cuarto, proponer que es posible mejorar los niveles de seguridad jurídica a través de una colección de pautas destinadas a guiar a los distintos operadores jurídicos en la identificación de las antinomias y su resolución o disolución.
De esta manera, en lo que sigue, a modo de formulación del problema, se presenta un rápido diagnóstico de la seguridad jurídica y las antinomias, para luego, a modo de discusión, bosquejar una propuesta de estudio de ambas. Esta propuesta busca contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica desde la revisión de los discursos jurisprudenciales en materia de antinomias. Finalmente, a modo de conclusión, se recapitulan las ideas centrales del texto.
DIAGNÓSTICO
Los elementos que se deben considerar en el diagnóstico son la seguridad jurídica, las antinomias y su consideración conjunta.
SEGURIDAD JURÍDICA
Según Ferrer y Fernández (2015, 245-256), la seguridad jurídica puede ser entendida como un estado de cosas que se presenta cuando los poderes del Estado cumplen con las exigencias de realizar sus funciones de manera tal que proporcionan a las personas (físicas y jurídicas) un derecho cognoscible, confiable y calculable. Entendida de esta manera, a partir del propio concepto de seguridad jurídica, es posible extraer ciertas exigencias en relación con la elaboración y la modificación de las normas jurídicas, su cumplimiento por parte de sus destinatarios, y su cumplimiento y aplicación por parte de los órganos del Estado. Es la satisfacción de estas exigencias la que propicia la posibilidad de prever las consecuencias jurídicas de sus actos a los destinatarios de las normas dentro de un derecho determinado (Pérez-Luño, 2000, 483; Moreso & Vilajosana, 2004, 47; Diéz-Picazo, 2014, 14; Guastini, 2015, 19).
Sin embargo, en la actualidad, diversos factores dificultan alcanzar este estado de cosas. A modo de ejemplo, en los últimos cincuenta años, los ordenamientos jurídicos contemporáneos han sufrido importantes transformaciones, las cual han debilitado la división de poderes, multiplicado las fuentes de creación y aplicación normativa, junto con consagrar una marcada distribución competencial (Bermejo, 2005; Mazzarese, 2007; Zapatero, 2009). Así también, desde comienzosdel siglo pasado, la mayor intervención estatal vinculada con un Estado social de derecho ha generado una profusa dictación de textos normativos que erosiona los presupuestos de la seguridad jurídica (Pérez-Luño, 2000, 489; García de Enterría, 1999, 47-57).
Asimismo, la situación empeora considerablemente cuando dicha inflación legislativa es asociada con una falta de prolijidad en su elaboración acompañada de una tendencia hacia la fragmentación normativa, v.gr., a través de algunas prácticas legislativaspropias de los derechos contemporáneos, como son: (a) la utilización de la deslegalización para descongestionar la labor parlamentaria; (b) el recurrir frecuentemente a los reenvíos legislativos; (c) la inserción de cláusulas derogatorias generales; (d) la generalización de la delegación legislativa; y (e) el aumento de las leyes medida para enfrentar situaciones puntuales, entre muchas otras (Viveri Pi-sunyer, 1989; Peñaranda Ramos, 1989; Vethencourt Velazco, 1993; Muñoz & Haba, 1996; García de Enterría,1997; Carbonell, 2000).
En este escenario de tensión entre las exigencias propias de la seguridad jurídica, por un lado, y la realidad jurídica contemporánea, por otro, algunos organismos internacionales se han preocupado por recalcar la relevancia de mejorar los niveles de seguridad jurídica dentro de los Estados nacionales. En este sentido, hace prácticamente una década, la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos informó sobre los problemas que enfrentan los Estados en sus esfuerzos por garantizar la democracia y el Estado de derecho desde una perspectiva de los derechos humanos. Por un lado, se reconoce una interdependencia entre la democracia, los derechos humanos y el Estado de derecho, de manera que, el debilitamiento de uno de estos pilares pone en peligro a todos los otros. Y, por otro lado, se destaca cómo la seguridad jurídica constituye uno de los aspectos centrales de un Estado de derecho, al constituir uno de los pilares de un orden democrático consolidado (Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2012).
Por consiguiente, a partir del citado informe, es posible afirmar que (i) si se presentan bajos niveles de seguridad jurídica se debilita el Estado de derecho y, en consecuencia, (ii) resultan afectados tanto el orden democrático como los derechos humanos. No es casualidad que el propio informe destaque casos en donde algunos países informaron la adopción de medidas a nivel legislativo, judicial y administrativo destinadas a suprimir las incoherencias que se presentan entre sus ordenamientos jurídicos y los principios del derecho internacional, junto con otros casos en los cuales se solicitaba la adopción de un órgano encargado de supervisar la conformidad de la Constitución y las leyes nacionalescon el derecho internacional. En pocas palabras, las inconsistencias o incoherencias remanentes en los derechos positivos merma los niveles de seguridad jurídica, lo cual impacta negativamente en el Estado de derecho, situación que repercute en el orden democrático y los derechos humanos2.
Esta preocupación de los organismos internacionales no es únicamente jurídica o normativa y, como han señalado en los últimos años diversos autores, constituye también una problemática social e incluso económica. En la actualidad, resulta difícilmente controvertible la afirmación de que con instituciones o Estados débiles no resulta posible aspirar a un desarrollo económico y social duradero ni tampoco a una ciudadanía plena y responsable. Esta situación explicita la correlación que existe entre, por un lado, la calidad de las instituciones y/o los Estados y, por otro lado, el desarrollo económico, la educación y la distribución de la renta de un país. Por lo mismo, mayores niveles de la seguridad jurídica redundan en un mejoramiento de la autonomía de la voluntad, el bienestar social, el funcionamiento democrático y el desarrollo humano y económico de un país (Diéz-Picazo, 2014, 15; Laporta, 2015; Ávila, 2015).
Por lo tanto, si el diagnóstico anterior resulta acertado, resulta necesario e imperioso iniciar la búsqueda de mecanismos que permitan contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica dentro de nuestros derechos nacionales. De esta manera es posible fortalecer nuestro tejido institucional y estatal, lo cual desembocará en una mejora de nuestras sociedades, impactando positivamente en la ciudadanía. Si bien las maneras de contribuir a esta mejora son múltiples, siguiendo los ejemplos seleccionados por el informe internacional, en este trabajo se sugiere explorar el estudio de las antinomias.
ANTINOMIAS
En el discurso jurídico, las locuciones “oposición normativa”, “conflicto normativo” e “incompatibilidad normativa” generalmente son utilizadas indistintamente para aludir a un mismo fenómeno: las antinomias en el derecho. Según Riccardo Guastini, estas situaciones de oposición, conflicto o incompatibilidad se presentan cuando dos normas disponen consecuencias jurídicas incompatibles entre sí para un mismo acto o hecho especificado en su antecedente. Dos consecuencias jurídicas son incompatibles entre sí cuando ambas no pueden ser exigidas, cumplidas, satisfechas u observadas, al menos, simultáneamente, puesto que la ejecución, cumplimiento, satisfacción u observancia de una involucra la violación de la otra o viceversa. En pocas palabras, de acuerdo con el autor genovés, se presenta una antinomia cuando un caso concreto es disciplinado de manera diversa e incompatible por dos o más normas, de modo que, un ordenamiento es antinómico cuando se presenta, al menos, una de las situaciones señaladas (Guastini, 1989, 89; 1990, 60-72; 1998, 215).
Según Norberto Bobbio (1970, 95-118), un estudio sobre las antinomias debe intentar fijar los criterios para su identificación en el discurso normativo y establecer los criterios de su resolución una vez han sido identificadas. Por lo cual, si un porcentaje mayor de la teoría del derecho contemporánea ha centrado sus esfuerzos en el estudio de las antinomias a partir de los desarrollosde la lógica deóntica, y, por su parte, la dogmática jurídica se ha preocupado por difundir el uso de los tradicionales criterios de resolución de las antinomias (jerárquico, cronológico y de especialidad); aún parece haber un espacio para continuar realizando desarrollos en terreno de las antinomias. En otras palabras, si bien ambas disciplinas han desarrollado los aspectos sugeridos por Bobbio, no resulta problemático afirmar que tanto la actividad de fijar criterios para la identificación de antinomias como la destinada a establecer criterios de resolución de las mismas, aún no se encuentran desarrolladas de un modo suficiente, v.gr., a través de la teorización sobre las condiciones de surgimiento de las antinomias entre normas que no son regulativas o de conducta, como es el caso de las normas constitutivas u otros enunciados jurídicos (Agüero-SanJuan, 2015).
Además, la importancia de estudiar los criterios de identificación de las antinomias va más allá de una pretensión por alcanzar algún ideal de coherencia para nuestros derechos positivos, puesto que se vincula más bien con el hecho de que instituciones jurídicas centrales para el funcionamiento de nuestros ordenamientos jurídicos descansan en ellas y aún no es posible establecer criterios claros para determinar su ocurrencia. Situación que redunda en una merma de la seguridad jurídica antes aludida, ya que, si las instituciones de nuestros derechos positivos dirigidas a la “purificación” del mismo requieren para su funcionamiento de alguna noción de antinomia y la fijación de criterios para su identificación; mientras estos últimos no sean desarrollados, su funcionamiento será deficiente o, al menos, accidentado. Cuestión que produce, dentro de los derechos nacionales, un conjunto remanente de normas cuyos elementos no solo resultan indeterminados a priori sino además solo sería determinables aposteriori, i.e., caso a caso. Se traslada así la facultad de determinar el derecho vigente desde los parlamentos hacia los tribunales de justicia.
Una manera de corroborar lo anterior es a través de la revisión de un derecho nacional. Por ejemplo, en el derecho chileno se necesita la presencia de, al menos, una antinomia para declarar la derogación tácita, la preterición, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad de una norma, obviamente, en concurrencia con las otras exigencias propias de cada institución. De manera, esquemática estas instituciones se han entendido de la siguiente manera:
a) Derogación tácita. En virtud del Código Civil chileno (art. 52 y 52) la derogación tácita se presenta cuando leyes de momentos temporales diversos “no pueden conciliarse” entre sí y únicamente procede respecto de las partes que se encuentran “en pugna”. Así, por ejemplo, según Corral (2009, p. 56), esta derogación descansa en la presunción de que el legislador desea derogar la norma anterior, al dictar una norma posterior contraria a ella.
b) La preterición. El art. 13 del Código Civil chileno consagra la prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre las unas y las otras hubiere «oposición». De esta manera, una ley especial produce la desaplicación de una ley general respecto de uno o más casos específicamente determinados, aunque mantiene intacta la posibilidad de poder aplicar la ley general fuera de los casos regulados por la ley especial (Agüero-SanJuan, 2016, p. 70). Como insinúa Bascuñán (2000, p. 237), para evitar un uso ambiguo del término “derogación” resulta oportuno denominar a estos casos “preterición”.
c) La inaplicabilidad. El núm. 6 del art. 93 de la Constitución Política de la República de Chile consagra la inaplicabilidad cuando la aplicación de un precepto legal resulte contraria a la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno ha sido consistente en sostener que el juicio de inaplicabilidad ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitución que la aplicación de un precepto legal puede o no tener en la aplicación de un caso concreto (Rol núm. 558, 2007; Rol núm. 1254, 2009; Navarro, 2012). En consecuencia, la inaplicabilidad requiere de una antinomia en concreto, la cual se presenta cuando un supuesto de hecho concreto cae simultáneamente bajo dos clases de supuestos de hecho conceptualmente independientes y para los cuales el derecho establece consecuencias incompatibles (Guastini, 2001, 103-104; 2004, 279 y 2014, 284).
d) La inconstitucionalidad. Según el Tribunal Constitucional chileno, la declaración de inconstitucionalidad descansa en un comparación abstracta y universal entre normas dedistinto rango para constatar su clara y manifiesta incompatibilidad, de modo que, la inconstitucionalidad se presenta cuando ninguna interpretación o hipótesis de aplicación del precepto admite sujeción con la Carta Fundamental (Rol núm. 558, 2007; Rol núm. 1254, 2009; Navarro, 2012). Por consiguiente, la inconstitucionalidad necesita de una antinomia en abstracto, la cual se presenta cuando dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a supuestos de hecho abstractos que se superponen conceptualmente en todo o parte (Guastini, 2001, 103-104; 2004, 279; 2014, 284).
Como es posible apreciar, todos los mecanismos de cese normativo recién indicados presentan como un presupuesto de su funcionamiento la presencia de al menos una antinomia entre las normas involucradas3. De ahí que, el énfasis en dirigir la atención hacialos criterios de identificación de antinomias no es en ningún caso meramente teórico, sino también, y quizá en mayor medida, esencialmente práctico y, fundamentalmente, enfocado en cómo gestionar, resolver o disolver los conflictos entre normas.
Por lo mismo, junto con enfatizar la importancia de explicitar los criterios de identificación de las antinomias, es necesario destacar la relevancia del estudio de sus criterios de resolución más allá de su tradicional presentación y análisis. Esto último en razón deque los estudios en esta temática realizan el mismo recorrido explicativo consistente en presentar los tradicionales criterios de resolución de antinomias (jerárquico, cronológico y de especialidad), determinar sus alcances y supuestos, para finalmente explicar cómo dichos criterios se desenvuelven dentro cada derecho.
Estas consideraciones que hace bastante tiempo y de manera unánime son estimadas útiles, son por sí mismas insuficientes para enfrentar los supuestos de conflictos normativos, porque no logran solucionar todos los casos y tampoco entreganmetacriteriosque permitan resolver los conflictos que se presentan en su aplicación conjunta. Por consiguiente, resulta necesario complementar los citados criterios de resolución y, dada la configuración actual de nuestros derechos, dicho complemento debiese provenir de la práctica jurídica a través de los órganos de aplicación.
Una manera de pensar nuestros derechos positivos es considerar que están integrados tanto por normas jurídicas como por criterios de preferencia entre ellas, de modo que, estos últimos estructuran las relaciones entre las normas, lo cual produce una distribución o graduación de ellas con base en dichos criterios. Al establecer un tipo de gradualidad entre ellas, las relaciones de distribución integran los criterios de aplicabilidad de las normas y, al mismo tiempo, imponen a los jueces el deber de utilizar con preferencia la distribución de las normas obtenida a partir de la utilización de los criterios de preferencia (Alchourrón & Bulygin, 1976, 21; Alchourrón & Makinson, 1981; Alchourrón, 1982; Bulygin, 1982a).
Por consiguiente, si estas relaciones de graduación son utilizadas por los juristas para resolver los conflictos entre norma, como sugiere Rodríguez (2002, p. 382), una manera de entender estas situaciones consiste en sostener que estamos frente a conflictos aparentes de normas, porque son resueltos mediante la aplicación del criterio de preferencia que sea pertinente y que los jueces tienen la obligación de aplicaren razón delos criterios de aplicabilidad.
Es por este tipo de consideraciones que se presenta una estrecha vinculación entre los criterios de identificación de las antinomias y los criterios empleados para resolverlas, o bien, disolverlas cuando presentan un carácter aparente. En esta línea se puede sugerir no solo tener presente los tradicionales criterios de resolución de antinomias, sino también algunos criterios interpretativos que pueden desempeñar idéntica función, especialmente, si aquello que se busca es mostrar el carácter aparente de una antinomia.
A modo de ejemplo, en relación con los mecanismos de cese antes esbozados, es adecuado considerar la manera en que en ellos se plasman dos técnicas de interpretación jurídica generalmente utilizadas: sistemática y conforme.
La interpretación sistemática consiste en la elección de uno de los significados contenidos en una disposición por su adecuación con las demás normas del ordenamiento, ya sea para la coherencia interna de un documento normativo, o bien, para su coherencia con otros documentos del ordenamiento (Guastini 1990,155; 1993, 411; 2000, 272). En consecuencia, para evitar caer en una derogación tácita, esta interpretación se puede plasmar en, por ejemplo, los concursos aparentes de leyes penales, como recuerda Matus (2012) en relación con un supuesto carácter especial del D. L. núm. 211 y la Ley núm. 13. 305 frente al art. 285b del Código Penal chileno, o bien, a través de la generación de dos modelos de una misma institución, como lo intenta Corral (2009) en relación con el carácter indisoluble del matrimonio y la ley de divorcio en Chile.
La interpretación conforme atribuye a las disposiciones de rango inferior significados compatibles con un principio general o norma de jerarquía superior (Guastini, 1990, 155; 1993, 411 y 2000, 272). En el ámbito constitucional se reconoce el principio de presunción de constitucionalidad, según el cual las normas aprobadas por los poderes del Estado se presumen válidas y legítimas, de modo que, para determinar su incompatibilidad con la Constitución, los sentenciadores deben llegar a la íntima convicción que la pugna entre las normas es clara, categórica y resulta imposible armonizarlas. Por lo cual, la contrariedad entre un precepto legal y la ley fundamental no cabe inferirse de simples contradicciones aparente (Rol núm. 309, 2000; Rol núm. 1863, 2012; Rol núm. 2703, 2016; Navarro, 2012).
En definitiva, por un lado, la importancia de una investigación en torno a los criterios de identificación de las antinomias se encuentra en la manera en que ellas constituyen un presupuesto para la aplicación de los principales mecanismos de cese normativo reconocidos en nuestro derecho y, por otro lado, la relevancia de un estudio de los diversos criterios de resolución de antinomias reposa en cómo resolver o disolver algunas antinomias dentro de nuestro derecho. Por lo cual, como destacaba Bobbio, resulta imprescindible un análisis de estas cuestiones para realizar un adecuado estudio de las antinomias y, dada la configuración actual de los derechos contemporáneos, una vía a explorar es a través de la revisión de las decisiones de los órganos de aplicación normativa, especialmente, los tribunales de justicia.
SEGURIDAD JURÍDICA Y ANTINOMIAS
En relación con la derogación tácita, Bascuñán (2000, 246 y 256) reconoce expresamente las dificultades operativas que puede llevar la constatación de una antinomia. Respecto de la derogación orgánica, esta admite como razón de su surgimiento, la pesada carga que involucra establecer con precisión las relaciones de compatibilidad e incompatibilidad entre el nuevo y el viejo derecho.
Afirmaciones de este tipo constituyen únicamente el reflejo de un problema mayor derivado de los distintos factores que afectan la seguridad jurídica en nuestros derechos positivos. En palabras de Martino (1977) y (1990), en nuestros ordenamientos jurídicos, la situación actual ha producido considerables niveles de “contaminación legislativa” derivada de una excesiva proliferación y promulgación de normas jurídicas, de la presencia de un excesivo remanente de elementos normativos que, probablemente, nunca sean aplicados dentro del ordenamiento, en conjunto con la imposibilidad de poder de deshacerse de los desechos del mismo.
Por ejemplo, consciente de la problemática recién descrita, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hace varios años ha establecido a los Estados miembros la obligación de derogar todas las normas internas que induzcan a confusión o dificulten la plena e incondicionada aplicación del derecho de la Unión Europea. Esto en razón de que su presencia da lugar a situaciones de hecho ambiguas, en las cuales los destinatarios de las normas se encuentran en una situación de incertidumbre en cuanto a sus posibilidades y consecuencia jurídicas (Comisión contra Italia 168/85, 1986; Comisión contra RFA 74/86, 1988).
En igual sentido, y también hace bastante tiempo, la Corte Constitucional italiana declaró la inconstitucionalidad (illegittimità) de un conjunto de leyes fiscales por no contener reglas claras en materia de derogación, las cuales generaban dudas en torno a la intención del legislador, mermaban la confianza y la fluidez en las relaciones entre las autoridades tributarias y los contribuyentes, y adicionalmente, reconducían la problemática al nivel de los jueces (Número 291, 1984).
Así también, el Tribunal Constitucional chileno, junto con reconocer que la certeza jurídica constituye un elemento fundamental del Estado de derecho, admite que su función de control de constitucionalidad de los preceptos legales persigue, entre otras consideraciones, velar por este elemento (Rol núm. 281, 2006; Rol núm. 2773, 2016). En un sentido similar, durante un tiempo, la Biblioteca del Congreso Nacional habilitó en su portal Ley Chile una página destinada a que la ciudadanía pudiera contribuir con la identificación de las normas que están derogadas tácitamente, para así cumplir en mejor medida uno de sus objetivo estratégicos: garantizar la certeza jurídica (BCN).
En definitiva, es posible constatar una preocupación por la situación de incertidumbre en la cual se pueden encontrar o se encuentran los destinatarios de las normas, entre otras razones por la pérdida de confianza de los ciudadanos hacia las normas y sus autoridades. En este sentido, es posible afirmar que la falta de claridad en relación con las antinomias es uno de los factores que aumenta esta incertidumbre. Por lo mismo, la importancia que tiene en la actualidad contribuir al mejoramiento de los niveles de seguridad jurídica parece por sí mismo justificado, y una manera de enfrentar este desafío es a través del estudio de las antinomias. Estudio que no se debe realizar únicamente desde una perspectiva teórica, sino también, y quizá de manera preponderante, con una clara deferencia a la práctica jurídica y, dentro de ella, a los órganos de aplicación del derecho.
PROPUESTA
A partir de lo anterior, la presente propuesta de análisis establece una clara relación entre la seguridad jurídica y las antinomias, junto con sugerir su análisis a través del estudio de la jurisprudencia. Esta decantación por la actividad de los tribunales de justicia en ningún caso desconoce la relevancia de la actividad de aplicación realizada por los órganos de la administración del Estado, sino más bien, únicamente opta por seguir la tradición jurídica de dar una mayor preponderancia al estudio de “sentencias” que al de los “dictámenes”.
Así, la propuesta adopta un carácter más práctico que teórico, de manera más precisa, la propuesta de análisis sugiere construir la teoría a partir de la práctica jurídica. Cuestión que captura una intuición generalmente compartida por los operadores jurídicos, pero no siempre justificada y que podría ser formulada como sigue: “tanto la formación jurídica como el ejercicio profesional requieren siempre del estudio de la jurisprudencia”. Por lo mismo, para considerar que está justificado emprender un estudio jurisprudencial con el propósito de recoger y sistematizar los criterios de identificación y resolución de antinomias con vistas a contribuir los niveles de seguridad jurídica, resulta imprescindible entregar algunas razones que otorguen algún fundamento y mayor precisión a la elección adoptada. En este sentido, en lo que sigue, se esbozan algunas ideas en relación con: (i) ¿cómo entender los conceptos jurídicos?; (ii) ¿cómo enfrentar el análisis de jurisprudencia?; y (iii) ¿cómo interactúa una manera de entender los conceptos jurídicos con el análisis jurisprudencial?
CONCEPTOS JURÍDICOS
El derecho utiliza los lenguajes naturales, entre otras razones, por consideraciones de seguridad jurídica. Estos lenguajes detentan criterios de corrección derivados de su carácter de fenómeno social, pues este carácter posibilita la idea de un uso correcto de los mismos. De este modo, como los lenguajes se desarrollan en comunidades de usuarios, el test de corrección del uso de sus expresiones se encuentra en el seno de dichas comunidades de hablantes. Por lo cual, mediante la aceptación de criterios de corrección, se admite la posibilidad de que existan tipos generales que son o pueden ser ejemplificados una y otra vez en casos particulares distintos, y dichos tipos generales abstractos, para algunos filósofos, son denominados conceptos (Strawson, 1985 y 2000).
De este modo, la “aprehensión” de un concepto incluye necesariamente la “aprehensión” de sus ejemplificaciones, es decir, para captar un concepto debe ser posible encontrar o identificar en la experiencia casos individuales de este, ya que un concepto se ejemplifica una y otra vez en casos particulares distintos. De ahí que, los conceptos constituyen principios de colección y distinción, ya que agrupan particulares diversos y, al mismo tiempo, diferencian a estos particulares de otros. En cambio, si aquello que se pretende es obtener la “plena posesión” de un concepto, se necesita, además de lo anterior, tener cierta capacidad de reconocimiento, es decir, conocer tanto las relaciones que tiene un concepto con otros en una red conceptual, así como el lugar que ocupa este concepto en dicha red (Strawson, 1974; 1998 y 2011).
Por lo mismo, una manera de realizar el estudio de un concepto es a través de un modelo conectivo de “análisis conceptual”. Este modelo consiste en elaborar una red de conceptos interconectados, de modo que, la función de cada concepto, desde un punto de vista filosófico, pueda ser propiamente entendida solamente mediante la comprensión de sus conexiones con los otros y su lugar en la red (Strawson, 1992). En consecuencia, esta propuesta adopta una visión strawsoniana del análisis conceptual conectivo con base en su capacidad para posibilitar una plena posesión de los conceptos estudiados.
Adicionalmente, el lenguaje jurídico es considerado como un lenguaje técnico en virtud de que en diversas ocasiones las expresiones utilizadas por el derecho designan conceptos estrictamente jurídicos y no conceptos propios del uso común de las palabras. Si bien el derecho utiliza el lenguaje natural para dictar sus normas, algunos de los conceptos contenidos en él requieren una comprensión o conocimiento adicional en virtud de su carácter técnico. De este modo, para determinar los conceptos técnicos, es necesario recurrir al área del conocimiento en la cual estos son desarrollados, porque esta es la que determina su configuración y contenido, es decir, los conceptos técnicos de una disciplina están relativamente cargados con el peso de dicha ciencia o disciplina. Por lo cual, la aprehensión de un concepto técnico requiere adicionalmente alguna comprensión de, y un grado de internalización en, la práctica especializada en la cual son desarrollados (Ryle, 1953 y 1964).
A partir de lo anterior, esta propuesta sugiere entender los conceptos jurídicos vinculados con las antinomias como conceptos técnicos, en virtud de que su significado es proporcionado por la práctica jurídica. De ahí que estos conceptos sean dependientes de dicha práctica especializada y necesariamente estén cargados con el equipaje jurídico determinado por dicha práctica, de manera que, para lograr su aprehensión se requiere alguna comprensión de, e internalización en, la práctica jurídica correspondiente.
JURISPRUDENCIA
En atención al carácter técnico de los conceptos vinculados con las antinomias, se adopta el estudio de las decisiones jurisprudenciales para determinar su configuración y contenido, ya que las sentencias de los principales tribunales del país constituyen justificadamente un representante privilegiado de la práctica jurídica nacional. Como afirma Bulygin (1991[1966], 367), entendida como fuente de derecho, la jurisprudencia desempeña funciones que no deben ser reducidas a la creación de normas, sino que abarcan un rol determinante en la definición y delimitación de los conceptos jurídicos.
Consecuentemente, los jueces detentan un papel privilegiado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, ya que sus planteamientos constituyen una condición para hacer efectivos los efectos de las normas y, además, porque en los sistemas de corte continental-europeo se tiene una considerable deferencia a sus planeamientos (Nino, 1980, 246 y 293). A modo de ejemplo, en el contexto chileno, Accatino (2002) sugiere que la jurisprudencia de los principales tribunales de justicia podrían llegar a tener en los hechos una fuerza vinculante fáctica de tal envergadura que produciría consecuencias similares a las que presentan otros sistemas con una vinculación absoluta al precedente. Por lo mismo, en este contexto, la relevancia de un estudio de las sentencias de los principales tribunales del país se ve reforzada por el reconocimiento incuestionable de la influencia de facto de las resoluciones judiciales de los demás tribunales del país.
Si aceptamos que la jurisprudencia de los principales tribunales del país contribuye directamente a la conformación de los conceptos jurídicos y, también, aceptamos que ella repercute directamente en las decisiones de los otros tribunales de un país, los resultados de recopilar, analizar y presentar sus criterios jurisprudenciales entregarían una colección de pautas uniformes y, eventualmente, vinculantes para otros órganos del Estado. Esto último, fundamentalmente, si se recuerda lo señalado previamente, en relación con el traslado de la responsabilidad de determinar el derecho vigente desde los órganos de creación normativa hacia los órganos de aplicación, especialmente, tribunales de justicia.
Siguiendo a Ferreres (2009, pp. 66-72), esta propuesta sugiere que la unificación y la sistematización de la jurisprudencia puede llegar a vincular tanto a otros tribunales como al congreso. A los primeros a través de entregar claridad acerca de cómo expresar sus discrepancias, facilitando así la evolución jurisprudencial y el diálogo entre las distintas instancias; mientras que, al congreso entregando una mayor claridad respecto de cómo los tribunales superiores especifican y complementan la legislación. Así, ambos órganos del Estado se podrían encontrar en mejor posición respecto de si es o no necesario introducir modificaciones que corrijan los defectos legislativos, o bien, únicamente respecto de cómo implementar las soluciones y/o los criterios establecidos por la judicatura.
CONCEPTOS JURÍDICOS A TRAVÉS DE LA REVISIÓN JURISPRUDENCIAL
Ahora bien, a partir de la justificación recién indicada, la presente propuesta sugiere considerar de manera complementaria el análisis conceptual conectivo, por un lado, y la revisión jurisprudencial, por otro. De esta manera, a partir de la preponderancia práctica de la presente propuesta, el uso complementario del análisis conceptual conectivo en el análisis de la jurisprudencia posibilita capturar los criterios empleados en la práctica jurídica para identificar y resolver o disolver antinomias. Esto a partir de la explicitación de las redes conceptuales empleadas por los tribunales de justicia en materia de derogación tácita, preterición, inaplicabilidad e inconstitucionalidad.
Además, la propuesta sugiere dar prioridad a las sentencias de los principales tribunales del país como la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, decisión que se funda , como sugiere Ferreres (2009, 46), en si la jurisprudencia presenta un carácter vinculante (sea normativo o de facto) esta situación fuerza o impulsa al tribunal superior hacia una mayor imparcialidad y objetividad. Al ser consciente de que su decisión sentará jurisprudencia, el tribunal tenderá (o debería tener) a distanciarse de las particularidades del caso para ver sus problemas e implicaciones desde una perspectiva más general.
Adicionalmente, es posible precisar un poco más la propuesta de análisis y sugerir que, entre las sentencias pronunciadas por dichos tribunales (Corte Suprema y el Tribunal Constitucional) en las materias aludidas sería más adecuado seleccionar únicamente aquellas que emitan algún juicio en torno a los conflictos normativos o antinomias al momento de resolver casos de derogación tácita, la preterición, la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. Como sugiere Strawson (1974, 14; 1992, 36), esta selección se funda en que el uso fundamental de los conceptos está en la formación o posesión consciente de creencias sobre lo que es el caso: el juicio, es decir, si los conceptos son usados fundamentalmente cuando de manera consciente se forma un juicio, esto significa que a través de la formulación de juicios se expresan las creencias mantenidas acerca de qué es, qué ha sido o qué será el caso en el mundo. De ahí su relevancia para capturar adecuadamente los criterios de identificación y resolución o disolución de antinomias.
Y en relación con la recolección de estos criterios, siguiendo a Nino (1980, 292-295), la determinación de los criterios jurisprudenciales se debe realizar mediante un complejo proceso de comparación entre casos, en el cual uno de los mismos ha sido previamente calificado bajo un concepto. Así, esquemáticamente, este proceso se compone de las siguientes etapas, a saber:
i. Descubrir semejanzas entre el caso que se debe resolver y otros casos ya resueltos. Generalmente, la selección se realiza con base en la analogía que deben guardar los casos resueltos con los que se pretende solucionar.
ii. Explicitar la regla o el criterio en el cual descansa la solución de los casos anteriores. En general, al realizar este ejercicio de explicitación se distingue entre obiter dicta o dictum (las afirmaciones que no son necesarias para fundamentar el fallo) y la ratio decidendi (el principio general que explica las decisiones adoptadas). De esta manera, solo esta última es empleada por los jueces para dictar una regla que permite explicar las decisiones adoptadas en casos anteriores, junto con la amplitud y excepciones de la regla.
iii. Aplicar dicha regla o criterio a casos futuros. Es usual que se deba decidir si el caso entra o no dentro del ámbito de la regla, constituye una excepción a la misma, o bien, se encuentra dentro del ámbito de otra regla. En definitiva, los subapartados precedentes terminan por justificar y precisar por qué y cómo emprender un estudio de la jurisprudencia, el cual tenga por propósito de recoger y sistematizar los criterios de identificación y resolución de antinomias con vistas a que, a partir de un catálogo de criterios sea posible contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica.
CONCLUSIONES
El diagnóstico presentado en la primera parte de este trabajo ha enfatizado la importancia de la seguridad jurídica para un orden democrático sustentado en los derechos humanos, así como también ha subrayado la manera en que una investigación en torno a las antinomias puede contribuir a mejorar los niveles de seguridad jurídica existentes en un país, en especial, en relación con su necesaria ocurrencia para la utilización de los principales mecanismos de cesación normativa (derogación tácita, preterición, inaplicabilidad e inconstitucionalidad).
A partir de ahí, en la segunda parte del trabajo, se presenta, justifica y detalla cómo explicitar los criterios de identificación de las antinomias en el discurso normativo y recoger algunos criterios de resolución o disolución de las mismas a través de la revisión de las sentencias de los principales tribunales del país (v.gr., Corte Suprema y Tribunal Constitucional). Todo esto con la pretensión de que, una vez explicitados dichos criterios, resulte posible elaborar una colección de pautas que guíen a los operadores jurídicos en la determinación y resolución de los supuestos de antinomias. Impactando así positivamente en los niveles de seguridad jurídica.
De esta manera, la propuesta busca incentivar el desarrollo de un instrumental conceptual destinado a mejorar nuestra autocomprensión de los fenómenos antinómicos y, fundamentalmente, impulsar la formulación de mecanismos que permitan implementar u operativizar adecuadamente la identificación de supuestos de antinomias en los contextos jurídicos nacionales. De esta manera, los mecanismos de cese normativo aludidas puedan comenzar a desempeñar efectivamente su función dentro del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, disminuyan a mínimos aceptables la denominada “contaminación legislativa”.