Introducción

La presente investigación inicia abordando el tema del control de convencionalidad, al diferenciar entre los dos aspectos que lo configuran. Por un lado, como el deber de los jueces y de otros órganos vinculados a la administración de justicia, al aplicar las convenciones sobre derechos humanos, como parte del bloque de constitucionalidad, al realizar esa primera tarea de comprobación, o test de compatibilidad entre la norma convencional y la interna determinan si resultan compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y con otros tratados de derechos humanos o que involucren garantías de este tipo; y por el otro, con el deber de los jueces, según resoluciones de la Corte IDH, de tienen en cuenta también la interpretación que de la Convención ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Posteriormente, se aborda lo relativo al control de convencionalidad, al tomar en cuenta la clasificación que alguna doctrina propone de primario y secundario, a fin de contextualizar el objeto del trabajo, que es determinar si la Corte IDH, al resolver el caso específico que se analizará, realizó el control de convencionalidad al que estaba obligada.

A continuación, se brindan antecedentes de la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica, para luego, por razones de extensión del trabajo, realizar el análisis de tres de las interpretaciones que del artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos hizo la Corte IDH, en esta sentencia: la interpretación sistemática e histórica, la interpretación evolutiva, y a través del principio de interpretación más favorable, y el objeto y fin del tratado. Por último, las conclusiones a las que se arribó, una vez hechos la investigación y el análisis.

¿QUÉ ES EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD?

La primera mención sobre este aspecto se encuentra en el voto razonado concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH), Sergio García Ramírez, en la sentencia del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sin embargo, no es sino hasta la sentencia dictada por la Corte IDH; en el caso Almonacid Arellano vs. Chile, que esta hace un razonamiento más extenso y explicado de esta figura, al indicar que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH; y en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención.

El doctor Marcelo Trucco (2016, p. 9) opina que la Corte IDH señala los dos aspectos más importantes que engloba el control de convencionalidad: por un lado, cotejar las normas internas para ver si resultan compatibles con la CADH u otros tratados; y, por otro lado, tomar especialmente en cuenta al decidir la aplicación de la norma local, si también resulta compatible con la interpretación efectuada por la Corte IDH, al indicar que la eficaz aplicación de las normas convencionales de derechos humanos obliga a los jueces nacionales a asegurar a las personas sometidas a su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos consagrados, y a analizar las disposiciones de derecho interno a la luz de los citados instrumentos y de la exégesis que de los mismos realice la Corte IDH, como intérprete final de las convenciones.

Los aspectos mencionados en el párrafo precedente se pueden enfocar desde dos puntos de vista:

1. El control de convencionalidad como el deber de los jueces, y de otros órganos vinculados a la administración de justicia, de aplicar las convenciones sobre derechos humanos, como parte del bloque de constitucionalidad. El control de convencionalidad es una labor que los jueces vienen desarrollando desde hace mucho tiempo y específicamente desde que cada uno de los estados ratificó la primera convención internacional sobre derechos humanos, pues al pasar a formar parte del derecho interno de los países, debían ser aplicadas junto con el resto de las leyes que conformaban el ordenamiento jurídico de los estados, al observar que prevalecieran sobre otras normas de inferior categoría que restringieran los derechos contenidos en las convenciones.

Es decir, que, con o sin nominación, es una labor preexistente al hecho mismo de su bautizo como “control de convencionalidad” y que como doctrina, como muchos autores le denominan, es de reciente cuña (ya se le puso nombre y se definió su contenido hasta el año 2006), por lo que ha sido un proceso paulatino de toma de conciencia, por parte de los jueces, de la importancia de realizar ese test de compatibilidad entre las normas comunes y las convenciones para establecer si las primeras no contravienen a las segundas, a fin de aplicar preferentemente la norma convencional o aquella que más tienda a proteger el derecho humano en cuestión, con el objeto de asegurar a los justiciables el pleno ejercicio de sus derechos humanos.

No queda ninguna duda respecto a que los jueces, en su labor jurisdiccional, deben de oficio realizar ese control de convencionalidad, que más bien resulta ser de constitucionalidad por el rango constitucional que las normas convencionales tienen dentro del ordenamiento jurídico, según cada país, pues como representantes del Estado en la administración de justicia son delegatarios del deber del mismo Estado de cumplir con sus compromisos internacionales, en virtud del principio de pacta sunt servanda y de la buena fe en su cumplimiento, contenidos en el artículo 26, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –en adelante, la CVDT.

2. El control de convencionalidad como el deber de aplicar la jurisprudencia de la Corte IDH. La otra variable del control de constitucionalidad la constituiría el deber de los jueces (según resoluciones de la Corte IDH y mencionada por primera vez en el año 2006), de tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. Si bien es cierto, que es innegable el valor que las interpretaciones hechas por la Corte pudieran tener para la ilustración de las jurisdicciones domésticas, esta disposición tal como está formulada, como una obligación, implica tener que observar, por parte de jueces de países extraños a los estados cuyos conflictos fueron resueltos en su momento, interpretaciones sobre asuntos ajenos y que quizás no son pertinentes dentro del contexto propio de cada país.

Este deber creado por la misma Corte, cuya obligatoriedad de observancia, incluso se pretende extender hasta a las opiniones consultivas, no encuentra sustento alguno en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues los estados no se han obligado a ello. El artículo 68, de la CADH, claramente regula que los Estados Parte “…se comprometen a cumplir la decisión de la Corte, en todo caso en que sean parte”.

Por otra parte, la función normativa no le corresponde a la Corte, sino a los estados, por lo que dicho órgano jurisdiccional estaría excediéndose en sus funciones al pretender imponer de manera unilateral, a los países partes de la Convención, obligaciones que estos no han asumido. La CADH en el artículo 62, claramente define que las funciones de la Corte son de interpretación y de aplicación de la Convención, y no normativas. Esta aspiración de la Corte IDH parece no considerar que los países sometidos a su jurisdicción se rigen por el sistema continental y no por el del common law o sistema anglosajón, el cual se caracteriza porque prepondera más la jurisprudencia que el derecho positivo como fuente de derecho. Y que su aplicación no es simplemente sin más, sino que está conformada por técnicas que no son del dominio de los jueces, en el derecho continental.

CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRIMARIO Y SECUNDARIO

Según Trucco (2016, p. 15), la obligación de realizar el control de convencionalidad radica en todos los jueces del país. Este primer eslabón de control, según el autor, es el control primario; es decir, que corresponde al juez del propio estado efectuar esa primera tarea de comprobación. Si ese test de compatibilidad no es efectuado de manera correcta, si el juez nacional se aparta de manera infundada del obligado seguimiento de los tratados internacionales o de la jurisprudencia de la Corte IDH, corresponderá, en su caso, a la Corte IDH, el control secundario de convencionalidad, lo que obliga al estado a adaptar su legislación interna a los compromisos internacionales o a la interpretación brindada por la Corte IDH.

Ese control primario de convencionalidad requiere, por lo tanto, la más alta preparación de los jueces, tanto para el conocimiento y el dominio de los instrumentos internacionales, como para su correcta y prudente aplicación, lo cual evita que, a través de interpretaciones extensivas e irrazonables, desconozcan injustificadamente sus propias fuentes legales, se conviertan en legisladores y resuelvan, cada uno, de diversas maneras, de acuerdo a las figuras creadas unilateralmente por cada cual. Los funcionarios deben ceñirse al principio de derecho público en el que solo pueden hacer lo que la ley les permite. No por gusto ha resuelto la misma Corte IDH, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, que dicho control deben realizarlo los jueces, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. (Corte IDH, párr. 128).

Por su parte, el control secundario requiere también de la más estricta independencia, imparcialidad, probidad, capacidad y sometimiento a la ley por parte de los jueces de la Corte IDH, quienes al igual que los jueces nacionales, quienes son independientes en el ejercicio de sus funciones y únicamente están sujetos a la Constitución de la República y a las leyes, entre ellas los tratados, naturalmente, y no son superiores a ellos, y es que los jueces mencionados no son superiores a la Convención y demás tratados internacionales, y están sujetos a ellos.

Pero al igual que en las jurisdicciones domésticas, en la internacional, esto no siempre sucede. En la sentencia que se analizará, en la cual el juez chileno Eduardo Vío Grossi votó en contra, al razonar su voto disidente, se observa que la Corte IDH cambia el sentido de aquello a lo que los estados se comprometieron en el artículo 4.1, de la CADH, con relación al derecho a la vida y al arrogarse una función normativa que no le corresponde, por medio de una interpretación extensiva más allá de lo razonable, y sin sujetarse a las normas de interpretación pertinentes, y justificó, así la conclusión a la que, finalmente llegó.

Si bien es cierto, la Corte tiene como función principal la interpretación de CADH, no es menos cierto que ella misma está sujeta al control de convencionalidad y no es superior a la Convención; por lo que, finalmente, esta no dice lo que los jueces de la Corte IDH, de manera personal quieren que diga, sino lo que los Estados Partes convinieron, una vez desentrañado su sentido a través de las reglas de interpretación contenidas en la sección tercera, artículos 31 y 32, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 29, de la CADH.

ANTECEDENTES. SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE COSTA RICA

El 3 de marzo del 1995 en el Diario Oficial La Gaceta Nº 45, en Costa Rica, fue publicado el Decreto 24029-S, que contenía el Reglamento para las Técnicas de Reproducción Asistida, respecto a la fecundación in vitro o FIV (Sistema Costarricense de Información Jurídica).

La Sala Constitucional de Costa Rica, con fecha 15 de marzo del 2000, por petición de inconstitucionalidad, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad del decreto; en síntesis, por dos razones: por la infracción del principio de reserva legal o reserva de ley; y para proteger el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano, para lo cual analizó los artículos 21 de la Constitución Política costarricense; 12 y 13 del Código de la Niñez y la Adolescencia y 31 del Código Civil costarricense; 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 6.1 y el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño; la Declaración de los Derechos del Niño, y su propia jurisprudencia, las cuales a su juicio imponían la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar su existencia.

Como consecuencia de lo anterior, Grettel Artavia Murillo y 17 personas más, plantearon el asunto ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que finalmente fue puesto bajo conocimiento de la Corte IDH.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Como primer aspecto, es pertinente resaltar que el análisis produjo un resultado bastante extenso, del cual, por la limitación del espacio, solo se consignará lo más relevante. Por otra parte, que toda operación de interpretación de un tratado tiene como punto de partida dos principios fundamentales del Derecho de los Tratados: el pacta sunt servanda y la buena fe. El primero de estos principios señala que los tratados son ley (obligatorios) entre las partes; mientras que el segundo establece que tales acuerdos deben ser cumplidos de manera franca, honesta y leal, para evitar en todo momento subterfugios o tomar ventaja indebida del acuerdo (Novak, 2013, p. 5).

Al respecto del artículo 31, de la CVDT, opina Novak (2013):

Este artículo consagra un pluralismo de métodos y reglas de interpretación de los tratados, con una clara primacía de la interpretación textual. Esto último no significa que el artículo 31 consagre una jerarquía o prevalencia de una regla (la textual) sobre las otras, al momento de efectuar la operación de interpretación; sino tan solo que en el proceso de interpretación siempre se tiene como punto de partida el texto mismo del acuerdo y si este es claro y brinda certeza, no hay que indagar más (p. 49).

Villiger (2009) sostiene que el orden que se debe seguir en la aplicación de las reglas de interpretación está determinado por la lógica, que ordena ir de lo intrínseco (texto) a lo extrínseco, de lo inmediato a lo remoto (Citado en Novak, 2013, p. 4).

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA E HISTÓRICA

La Corte al interpretar el artículo 4.1 de la CADH utiliza la interpretación sistemática, histórica, evolutiva y teleológica. Resaltando, en cuanto al argumento sistemático, que las normas deben ser interpretadas como parte de un todo, cuyo significado y alcance se deben fijar en función del sistema jurídico al cual pertenecen (resaltado propio). Asimismo, se indica que no solo se debe tomar en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con el tratado a interpretar (art. 31.2 CVDT), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (art. 31.3 CVDT).

Y a continuación, en el párrafo 192, por considerar la Corte que el sistema dentro del cual se inscribe la norma a interpretar es el derecho internacional de los derechos humanos, entra a analizar en criterios demasiados extensos, entre otros, el Sistema europeo y el Sistema africano de Derechos Humanos. Sin embargo, el artículo 31.2, de la CVDT, regula que “…para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá… a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes, con motivo de la celebración del tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes, con motivo de la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento referente al tratado…” (Resaltados propios).

Costa Rica no es parte del Sistema europeo ni del africano de Derechos Humanos, y ni las convenciones propias de esos sistemas, ni sus fallos están comprendidos dentro de los supuestos anteriores. En esta parte, se coincide con el argumento del juez Eduardo Vío Grossi (2012), en su voto disidente al respecto, al indicar que:

Lo que resulta más significativo aún es que tales acuerdos e instrumentos no son procedentes en este caso no solo porque algunos de ellos no vinculan a los Estados Partes de la Convención, sino también porque lo único que demuestran o que lo que más bien se desprende de ellos, con una gran nitidez por lo demás, es que no contemplan la situación del no nacido aún o concebido precisamente para permitir o no prohibir el aborto… (p. 193).

En el párrafo 222, la Corte, como resultado, toma en consideración la conclusión a la que ya arribó anteriormente en la interpretación conforme al sentido corriente de los términos, que no se analizaron por razones de espacio; pero en la cual le dio valor a lo indicado por el perito propuesto por la Corte IDH, sin motivar por qué prefiere su opinión por sobre la de los otros dos que fueron propuestos-, respecto a que la concepción solo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, de la que, a la vez, arriba a la sorprendente afirmación de que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer, como se desprende del artículo 15.3.a, del Protocolo de San Salvador, y del artículo VI, de la Declaración Americana, que consagra el derecho de una mujer en estado de gravidez a protección, cuidados y ayudas especiales.

Es difícil expresar las opiniones ante esta conclusión claramente violatoria del artículo 4.1, de la Corte IDH. Si los Estados Parte no hubieran querido reconocer en el no nacido a una persona o un ser humano, no lo hubieran incluido en este artículo. Si los Estados Parte no hubieran querido reconocer en el no nacido a alguien con derecho propio a la vida, tampoco lo hubieran incluido en este artículo. Si los Estados Parte hubieran querido decir que el objeto directo de protección es la mujer y no el ser por nacer, así lo hubieran convenido. Pero no fue así.

La Corte IDH, lejos de proveer la más amplia protección de los derechos humanos, en un plano de equilibrio, al interpretar en estricto apego a derecho la Convención, se desvía en su labor interpretativa, violando con ello el artículo 31 de la CVDT, especialmente, al no haber interpretado de buena fe el artículo 4.1 y al haber transgredido el artículo 29, de la CADH, que contiene el principio pro homine y que establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Parte, grupo o persona, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella. Con lo cual, evidentemente, faltó a su deber de ejercer adecuadamente el control de convencionalidad secundario.

Se coincide con el juez Eduardo Vío Grossi (2012) quien en esta parte argumenta, en su voto disidente, que:

Se discrepa de lo dicho en el transcrito párrafo, pues él conduce a estimar que el concebido o no nacido y no solo el embrión hasta antes de su implantación, no tiene, per se, el derecho “a que se respete su vida”; sino que ello dependería no solo de que se respete ese derecho de la mujer embarazada, sino también que esta quiera respetar el que le correspondería a aquel, eventualidad esta que se aleja en demasía de la letra y el espíritu del artículo 4.1 de la Convención y que, como es evidente, se relacionan con temas como el del régimen jurídico del aborto (p. 18).

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA E HISTÓRICA DEL SISTEMA UNIVERSAL

Continúa la Corte realizando la interpretación sistemática e histórica, al analizar en el párrafo 226 las observaciones generales 6 y 17, del Comité de Derechos Humanos, haciendo ver que el mismo no se ha pronunciado sobre el derecho a la vida del no nacido; sino que por el contrario, en sus observaciones finales a los informes de los estados, dicho comité ha señalado que se viola el derecho a la vida de la madre, cuando las leyes que restringen el acceso al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir, de lo que se puede afirmar que del pacto mencionado no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión (más bien, ninguna, de acuerdo a estos razonamientos). Continúa analizando; en el párrafo 227 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, pero no se centra en su texto ni en sus trabajos preparatorios sino en informes del Comité de la CEDAW, que exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación.

Es decir, que para interpretar el artículo 4.1, de la CADH, se vale de observaciones generales y de informes que, en modo alguno tienen carácter vinculante para los Estados y no están comprendidos dentro de los supuestos del artículo 31, de la CVDT, pues no son acuerdos concertados entre las partes, ni instrumentos, ni acuerdos ulteriores, ni práctica por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Todos dirigidos a desproteger la vida del no nacido.

Analiza en el párrafo 229, la Convención sobre los Derechos del Niño, al indicar en el preámbulo de la misma que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección, tanto antes como después del nacimiento”, pero le resta importancia al indicar que los artículos 1 y 6.1 de dicha convención no se refieren de manera explícita a una protección del no nacido y que los trabajos preparatorios indican que esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida.

La Corte concluye en el párrafo 233, en que “el Comité para los Derechos del Niño no ha emitido observación alguna de la cual se pueda deducir la existencia de un derecho a la vida prenatal”; pero eso es indiferente, porque el texto del preámbulo es meridianamente claro en lo que quiere decir y en lo que los Estados se comprometieron. El artículo 31, de la CVDT, regula en su parte conducente: “31…2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos…” (Resaltado propio).

Al momento de interpretar la Convención sobre los Derechos del Niño, ni los informes, ni las observaciones tienen mayor valor que el propio preámbulo, pues a diferencia de aquellos, la Convención sí es la manifestación de la voluntad de los Estados. Por lo que la Corte IDH, al transgredir principalmente el artículo 31, de la CVDT, los artículos 4.1 y 29, de la CADH, así como el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, faltó a su deber de realizar el control de convencionalidad secundario.

INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA E HISTÓRICA DEL SISTEMA EUROPEO Y AFRICANO

Aunque Costa Rica no es parte del Sistema europeo de Derechos Humanos, la Corte entra a realizar este análisis, al traer a la sentencia argumentos de tribunales europeos, que no son pertinentes. En el párrafo 237, transcribe un párrafo de la sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Vo. Vs. Francia: “A diferencia del artículo 4, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que indica que el derecho a la vida debe ser protegido “en general, desde el momento de la concepción”, el artículo 2, de la Convención [europea] es silencioso en cuanto a las limitaciones temporales del derecho a la vida y, en particular, no define “todos” […] los cuales su “vida” es protegida por la Convención. La Corte no ha determinado el problema del “inicio” de “el derecho de toda persona a la vida” dentro del significado de la disposición y si el no nacido tiene ese derecho a la vida” (Resaltado propio).

La Corte no subraya este párrafo tan importante, que contrasta la distinta regulación, en cuanto a las limitaciones temporales del derecho a la vida, entre la Convención Americana y la Convención Europea. En cambio, sí resalta este argumento que conviene a la conclusión a la que quiere llegar: “Cuanto más, se puede considerar que los estados están de acuerdo que el embrión/el feto es parte de la raza humana. La potencialidad de este ser y su capacidad de convertirse en persona, gozando de protección bajo las leyes civiles, además, en muchos estados, tal como, por ejemplo, Francia, en el contexto de las leyes de sucesión y obsequios, y también en el Reino Unido […], requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una “persona” con el “derecho a la vida”, a los efectos del artículo 2”.

El hecho que la Corte, en la sentencia, lo resalte evidencia que, a su juicio, es importante para el caso subjudice, lo cual no sigue un hilo lógico, puesto que, de dos instrumentos internacionales con regulaciones distintas, en el que uno protege la vida más que el otro, como lo resalta el fallo citado, no se puede deducir las mismas consecuencias. Esta regulación diferente, conduce lógicamente al TEDH a una conclusión distinta a la que se debería llegar en un asunto similar, en donde la convención rectora a interpretar fuera la Corte IDH.

La Corte continuó analizando otros fallos dictados por el TEDH y resaltó aspectos que convenían a la forma en que, finalmente resolvió (como por ejemplo, que no había consenso europeo sobre la definición científica y legal del comienzo de la vida, por lo que era imposible responder la pregunta de si la persona nonata era una persona que debía ser protegida, o que un embrión no tiene derechos independientes o intereses y no puede alegar) o alegar, en su nombre, un derecho a la vida dentro del artículo 2 de la Convención Europea sobre Derechos Humanos-, pero que, en realidad, no son pertinentes al asunto bajo conocimiento.

A continuación, en el párrafo 243, hizo referencia al Sistema Africano de Derechos Humanos al resaltar que los redactores de la Carta descartaron expresamente una terminología que protegiera el derecho a la vida a partir del momento de la concepción; y que el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Relativo a los Derechos de la Mujer establece que los estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos, en casos de agresión sexual, violación e incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto”. Es decir, tomó todos aquellos aspectos que condujeran a la desprotección del no nacido, aun y cuando no fueran pertinentes.

Finalmente, la Corte llega a la conclusión en el párrafo 244, de que la Sala Constitucional [costarricense] se basó en el artículo 4, de la Convención Americana, el artículo 3, de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño del 1959, pero que, no obstante, de ninguno de estos artículos o tratados es posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Y que tampoco es posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.

De lo anterior, se observa que no existió un adecuado control de convencionalidad, al no interpretar el artículo 4.1, de la CADH, de buena fe, al observar estrictamente las reglas de interpretación del artículo 31.2.3.4 de la CVDT.

INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA

La Corte inicia su interpretación evolutiva (párrafo 245) al indicar que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que, acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales, y que, al efectuar esta interpretación, le ha otorgado especial relevancia al derecho comparado, y utilizan normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas en los casos contenciosos.

Lógicamente esta interpretación, en virtud del artículo 31, de la CVDT que, entre otros criterios, manda que el tratado se interprete de buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin, debería ir encaminada, en equilibrio con los demás derechos en discusión, a procurar la mayor protección del no nacido en observancia del artículo 4.1, de la Convención, no a desprotegerlo; en consonancia también con el artículo 29 de la CADH. Pero no fue eso lo que sucedió.

1. Respecto al estatus legal del embrión

   A pesar de que la Corte IDH sabe, porque lo citó textualmente en el párrafo 237, que el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, a diferencia de la CADH, que protege la vida humana “en general, a partir del momento de la concepción”, es silencioso, en el artículo 2, en cuanto a las limitaciones temporales del derecho la vida, por lo que lógicamente los fallos dictados por el TEDH son sustancialmente diferentes de los que se esperarían de la Corte IDH, en estos casos; en el párrafo 247, se fundamenta nuevamente en la misma sentencia del TEDH, que citó en el párrafo 237, específicamente en que dicho Tribunal indicó que “la potencialidad del embrión y su capacidad para convertirse en una persona requiere de una protección en nombre de la dignidad humana, sin convertirlo en una “persona” con “derecho a la vida”.

   Es lógico que un Tribunal sometido a una Convención distinta y menos protectora del derecho a la vida arribará a una conclusión igualmente diferente y menos protectora, por lo que no es un estándar de comparación válido. Es lógico también pensar que los jueces de la Corte IDH lo sabían, pero aun así lo utilizaron como fundamento del fallo.

   En el párrafo 248, la Corte se fundamenta en el artículo 18 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano, con respecto a la Aplicación de la Biología y Medicina, del cual Costa Rica no es parte, y que indica: “Experimentación con embriones in vitro: 1. Cuando la experimentación con embriones in vitro esté admitida por la ley, ésta deberá garantizar una protección adecuada del embrión. 2. Se prohíbe la constitución de embriones humanos con fines de experimentación. Pero lo cita para resaltar que dicho tratado no prohíbe la FIV, sino la creación de embriones con propósitos de investigación.

   Se esperaría que, al menos, hubiera también resaltado que el mencionado artículo regula que se deberá garantizar una protección adecuada del embrión. O que hubiera tomado en cuenta que el preámbulo de dicha convención indica: “…Convencidos de la necesidad de respetar al ser humano a la vez como persona y como perteneciente a la especie humana y reconociendo la importancia de garantizar su dignidad. Conscientes de las acciones que podrían poner en peligro la dignidad humana mediante una práctica inadecuada de la biología y la medicina…”

   En este caso, la Corte transgredió los artículos 1.2 y 4.1, de la CADH, que tienden a proteger la vida del no nacido y garantizar sus derechos, así como el artículo 31 de la CVDT, en su primer párrafo, al no realizar una correcta interpretación, por lo que no realizó adecuadamente el control de convencionalidad secundario al que estaba obligada.

   Finalmente, en el párrafo 253, la Corte IDH, en cuanto al estatus jurídico del embrión, arriba a la ya anunciada conclusión de que “… las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida”. Sin embargo, esa no sería la conclusión a la que se hubiera arribado de haber realizado un análisis lógico e imparcial, en estricta observancia de la sana crítica razonada, de las reglas de interpretación de la CVDT y del artículo 29, de la CADH; lo cual, nuevamente, evidencia que la Corte IDH no cumplió con su deber de realizar adecuadamente el control de convencionalidad secundario que le era exigible.

2. Regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado

   En el párrafo 256 de la sentencia, la Corte analiza que, si bien la FIV se realiza en un gran número de países, y en la cita a pie de página se refiere a un informe del Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida, que informa de 11 países con centros de reproducción asistida, lo anterior no necesariamente implica que esta se encuentre regulada por medio de normas jurídicas. Además, considera que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV, en la mayoría de los estados de la región, estos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Por lo que esto significa, a su juicio, que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV.

   Sin embargo, esta es una presunción humana incorrecta. Hay presunción humana cuando es consecuencia directa, precisa y lógicamente deducida de un hecho comprobado, lo cual no sucede en el presente caso, porque no ha quedado probada la mayoría que menciona, ya que 11 estados no son la mayoría de los 24 Estados parte de la Convención. Además, el hecho de que, en algunos, no en la mayoría, de los estados que permiten la práctica de la FIV no existan muchas leyes específicas que la regulen, no conduce a la única conclusión de que sea porque se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV.

Es decir, que la Corte quiere postular algo así como una regulación legal “por omisión”. Podría haber muchas explicaciones a esa tolerancia, como, por ejemplo; que sea porque se considere como parte de la práctica médica común, o por la falta de voluntad de los estados para regularlo, o por la poca cantidad de centros especializados, lo que facilita que escapen al control del estado, etc.

Pero la Corte IDH lleva su suposición más allá, al punto de considerar en el párrafo 256 que:

…estas prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona” (Resaltado propio).

La Corte, a través de un ejercicio de deducción que conduce a una conclusión ilógica que desafía la razón, presume humanamente hechos de gran trascendencia de un supuesto falso: 11 Estados no son la mayoría de 24 Estados que son parte de la Convención. Además, no toma en cuenta que tres de esos once, sí protegen al embrión (Vío Grossi, 2012, p. 19).

Lo más grave está al final del párrafo: “…En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona”. Esta es una conclusión que no resiste un examen lógico, por decir, lo menos.

La Corte IDH trata de justificar lo anterior al remitir en la cita al pie de página, a la regla de interpretación del artículo 31.3.b, de la CVDT, el cual regula que: juntamente con el contexto, se habrá de tener en cuenta: toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado. Pero no es lo que ocurrió en este caso, porque no existe práctica alguna, en los estados latinoamericanos, seguida en la aplicación del tratado, ni consta el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado, en lo cual se coincide con lo argumentado por el juez Eduardo Vío Grossi (2012, p. 19), en su voto disidente. Esto, evidencia que la Corte transgredió el artículo 31 de la CVDT, así como los artículos 4 y 29 de la CADH, por lo que no realizó el control de convencionalidad secundario que le era exigible.

EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE Y EL OBJETO Y FIN DEL TRATADO

En esta última parte de la interpretación del artículo 4.1, de la CADH, la Corte IDH, en el párrafo 257, indica que “En una interpretación teleológica se analiza el propósito de las normas involucradas, para lo cual es pertinente analizar el objeto y fin del tratado mismo” y acude, nuevamente, porque ya lo hizo en el párrafo 185, a apoyarse en dos fallos que permitieron el aborto en Estados Unidos y en Colombia, respectivamente: las sentencias dictadas en los casos Roe vs. Wade de la Corte Suprema de los Estados Unidos; y la 355-2006, de la Corte Constitucional de Colombia. Es decir, favorable a quién, si se trata de fallos que más bien tienden a desproteger al destinatario de la protección legal contenida en el artículo 4.1, de la CADH.

Es importante hacer notar la relevancia que le dan tanto la Corte IDH como la Corte Constitucional de Colombia al fallo Roe vs. Wade, a pesar de que Estados Unidos no es parte de la Corte IDH, por lo que la interpretación que en sus fallos realiza con respecto al derecho a la vida del no nacido responde a sus propias leyes y no a la Convención, razón por lo que no debería ser utilizada como estándar de comparación válido en ningún país sometido a la CADH, para la interpretación del derecho a la vida del no nacido.

Respecto a la sentencia 355-2006 (que fue dictada por 5 de los 9 magistrados constitucionales), también se fundamenta, entre otras cosas, en la sentencia Roe vs. Wade (Corte Constitucional de Colombia, 2006). Se basó esencialmente en el control de convencionalidad, incluyendo en éste a las recomendaciones y las observaciones de organismos internacionales y su “interpretación” de los tratados, como hicieron ver los magistrados en sus votos disidentes, pues:

…en principio no tienen carácter vinculante, salvo que su obligatoriedad esté reglamentada por el mismo tratado constitutivo de la organización internacional que la profiere. Es decir, es en la constitución de cada organización en donde se debe buscar la fuerza obligatoria o no obligatoria de las resoluciones de la organización respectiva. No obstante, lo anterior, la doctrina señala que como regla general las recomendaciones carecen de obligatoriedad jurídica… (Herdegen, 2005, p. 164 citado por Escobar y Monroy, 2006).

La pregunta en este punto es: ¿tenía claro la Corte el objeto y el fin de la norma del tratado que debía interpretar, y que debía buscar el equilibrio de los derechos a ponderar, dentro de los cuales el derecho a la vida es fundamental?

Finalmente, en cuanto a la interpretación del artículo 4.1, de la CADH, en el párrafo 264 de la sentencia, la Corte IDH concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, que es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

Ni siquiera hace alguna consideración respecto a que el embrión, al menos, tiene el derecho intrínseco a que se le trate con dignidad, con respeto de su vida y de su naturaleza humana, por constituir la etapa inicial del desarrollo de la vida de un ser humano, al ser indiferente que hayan sido concebidos de forma natural o in vitro, pues la artificialidad de su producción no altera ni la naturaleza biológica ni la condición de seres humanos en estado embrionario. Contrario a ello, no le reconoce ningún derecho y lo desprotege absolutamente.

Las premisas utilizadas por la Corte para arribar a la conclusión de que la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, no se sostienen lógicamente, pues devienen de un hecho falso, como ya se analizó. Si la Corte, además, va a resolver en base a lo que otros tribunales que aplican normas convencionales distintas a la CADH resuelven, no se justifica entonces que los Estados Parte hayan confiado la interpretación de la Convención a un tribunal de justicia que, para ello, recurre prácticamente a normas impertinentes y ajenas a aquella que está obligada a interpretar.

Por último, con base en la Corte en el párrafo 263 concluye que “…el objeto y fin de la cláusula “en general” del artículo 4.1, de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión al anular otros derechos”.

Pero ¿a qué balance se refiere? Porque no se advierte ninguno, ya que al considerar en los párrafos 223 y 256 que el embrión no es persona, en el 224 que no es ser humano y en el 253 que no tiene derecho a la vida, más bien contradice sus propios argumentos al dar una protección absoluta a los derechos, a la integridad personal, a la libertad personal, a la honra y la dignidad y al derecho de fundar una familia, anulando el derecho fundamental a la vida del embrión.

Se concluye con que la Corte IDH no realizó el control de convencionalidad secundario que le era exigible, sino más bien transgredió el artículo 4.1, 1.2, de la CADH, así como el artículo 31, de la CVDT. Y, en general, desafortunadamente, no observó el artículo 8 de la CADH, el cual garantiza a todos por igual una justicia independiente e imparcial.

CONCLUSIONES

Del análisis anterior, es apropiado concluir en que la Corte IDH al dictar la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica no lo hizo abordando el problema desde una perspectiva correcta, tal como lo hizo ver el juez Eduardo Vío Grossi, en su voto disidente, pues si el objeto era determinar si el control de convencionalidad primario había sido realizado correctamente y, por ende, realizar el control de convencionalidad secundario sobre la resolución del Estado de Costa Rica, que se objetaba de lesiva; y al ser que ésta última se fundamentó en el derecho a la vida del no nacido, debió tener como primer asunto de fondo determinar el alcance del derecho a la vida “en general, a partir del momento de la concepción”, como está regulado en el artículo 4.1, de la Corte IDH.

Pero, en lugar de eso, en el párrafo 141 de la sentencia señaló que procede, como primer asunto de fondo “a determinar el alcance de los derechos a la integridad personal y a la vida privada y familiar, en lo relevante para resolver la controversia” y, más adelante, en el párrafo 171, indicó que “el objeto del presente caso se centra en establecer si la sentencia de la Sala Constitucional generó una restricción desproporcionada de los derechos de las presuntas víctimas”; por lo que no hubo un control de convencionalidad secundario como tal.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en este caso, asumió un rol protagonista a la par de los Representantes, al evidenciar un interés en el asunto, que va más allá de lo que se esperaría dentro de un proceso en donde tanto la Comisión como la Corte deberían mostrar una posición imparcial. Da la impresión de que la Corte IDH, aunque manda a las jurisdicciones nacionales a realizar el control de convencionalidad, en este caso, no está consciente de que ella misma tiene el deber de realizar ese control al sujetarse a la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y que su deber es interpretarla al tratar de desentrañar cuál fue la intención de los estados al suscribirla, y no imponer a toda costa sus opiniones personales.

Lo anterior se evidencia porque en su labor interpretativa del artículo 4.1 ya mencionado, no se ciñó, como debía ser, a las reglas de interpretación contenidas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, sino más bien se excedió en los parámetros claramente indicados en ella; se fundamentó en sistemas, normas, fallos impertinentes, y le dio preferencia a recomendaciones y observaciones de comités, que no están sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni sobre ningún tratado de derechos humanos.

La Corte IDH desde el inicio de la interpretación del artículo 4.1 mencionado, adoptó una posición determinada y condujo todos sus argumentos de modo que llevaran a la conclusión a la que finalmente llegó, soslayando aspectos importantes, como; las distintas regulaciones de este mismo derecho en los diferentes sistemas a los cuales acudió, o las normas protectoras del embrión humano, excediéndose en su interpretación; y sin respetar la sana crítica, llegó a conclusiones y presunciones sin sustento, al crear con ello una duda razonable sobre su imparcialidad en este caso.

La Corte IDH finalmente consideró que el embrión humano no es persona, no es ser humano y no tiene derecho a la vida; pero a diferencia de la Sala Constitucional de Costa Rica, que buscaba protegerlo, tampoco le procuró ninguna protección, a pesar de que uno de los instrumentos internacionales que utilizó para fundamentarse, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a la Aplicación de la Biología y la Medicina, en su preámbulo, indica: “…Convencidos de la necesidad de respetar al ser humano a la vez como persona y como perteneciente a la especie humana y reconociendo la importancia de garantizar su dignidad. Conscientes de las acciones que podrían poner en peligro la dignidad humana mediante una práctica inadecuada de la biología y la medicina…”.

La Corte IDH, a pesar de que en su fallo se fundamentó en el caso conocido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el caso Oliver Brüstle vs. Greenpeace eV, toma de este solo lo que conviene a la posición que ya había adoptado desde antes de llegar a la conclusión del fallo; pero soslaya que dicho tribunal argumentó en su sentencia: “…de la exposición de motivos de la Directiva se desprende que, si bien esta tiene por objeto fomentar las inversiones en el ámbito de la biotecnología, la explotación de la materia biológica de origen humano se debe inscribir en el marco del respeto de los derechos fundamentales y, en particular, de la dignidad humana. (resaltado propio)

De haber realizado correctamente la Corte IDH, el control de convencionalidad que le era exigible, el resultado habría sido una sentencia realmente justa y ecuánime, que buscara la mayor protección posible del embrión como incuestionable inicio de la vida humana y, a la vez, procurara la mayor accesibilidad a la FIV, por parte de las parejas afectadas, en pos de un debido equilibrio entre ambas posiciones.

La Corte IDH no solo abordó el asunto del embrión humano, del que finalmente consideró que no es persona, no es ser humano y no tiene derecho a la vida, y lo desprotegió absolutamente, sino que se extendió más allá y emitió opinión sobre otros aspectos, entre ellos; que el objeto directo de protección del artículo 4.1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer. De esta forma, negó la protección del derecho a la vida que los Estados Parte claramente quisieron reconocer directamente al no nacido, y transgredió el artículo 29, de la Corte IDH, que establece que ninguna disposición de la Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir a alguno de los Estados Parte, grupo o persona, suprimir el goce y el ejercicio de los derechos y las libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.

Es urgente que los Estados Parte, a través de su función normativa, limiten el poder de la Comisión Americana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que fueron creados con la mejor intención de garantizar los derechos humanos de los habitantes de los países de América, a fin de que no sean utilizadas para fines distintos de los que claramente tienen definidos en la Convención, por la intromisión de agendas particulares que las desvíen de los loables objetivos que impulsaron su creación.

Es necesario crear un sistema de responsabilidades que permita limitar ese poder que, en el caso de la Corte, ella misma está ampliando de manera unilateral a través de sus resoluciones. De no hacerlo, se corre el riesgo de que ese poder absoluto en lugar de proteger, lesione los derechos humanos que está llamada a tutelar a través de la imposición a los Estados Parte de interpretaciones como la analizada, con una carga ideológica y/o política que riñe con el más alto ideal de justicia que se espera de la Corte, que viola la CADH respecto a la protección al derecho a la vida del no nacido que los Estados quisieron reconocer en 1969, pues esa interpretación está sirviendo actualmente de fundamento a movimientos políticos e ideológicos abortistas en Latinoamérica, a pesar del compromiso de los países latinoamericanos a garantizar la vida de los bebés en gestación.

La denuncia de la Convención, no es la solución (como sostienen algunos) al problema de la falta de límites del poder de la Corte IDH y de la CIDH, y de la ausencia de disposiciones que permitan atribuir responsabilidades a los jueces de la Corte IDH, que en sus resoluciones violen claramente la Convención, más allá de las administrativas, que sí están contempladas-, porque el problema es de las personas que incurren en esos actos, y quienes deben responder por ellos, no de los estados. Sostener que la solución, ante un escenario como este, es que los Estados denuncien la Convención; es como pretender que los ciudadanos, ante las resoluciones de las más altas autoridades, dictadas en claro abuso de poder, se cambien de país.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Trucco, M. (2016). El control primario de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales. Al Día Argentina, pp. 9-15. https://aldiaargentina.microjuris.com/2016/07/28/el-control-primario-de-convencionalidad-a-cargo-de-los-jueces-nacionales/

Páginas web consultadas

Corte Interamericana de Derechos Humanos (s.f.). https://www.corteidh.or.cr

Sistema Costarricense de Información Jurídica (s.f.). http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Normas/nrm_texto_completo.aspx?nValor1=1&nValor2=25469

Sentencias consultadas

Sentencia 355-2006 de la Corte Constitucional de Colombia. https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-355-06.htm

Sentencia Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf

Sentencia Brüstle vs. Greenpeace eV, caso 34/10 del TJUE. http://curia.europa.eu/juris

Sentencia Myrna Mack Chang vs. Guatemala. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_101_esp.pdf

Sentencia Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf.

Instrumentos internacionales consultados

Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre del1969, en la ciudad de San José, Costa Rica.

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscrita en la ciudad de Viena, Austria, el 23 de mayo del 1969.

Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25 de 20 de noviembre del 1989.

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano, con respecto a la Aplicación de la Biología y la Medicina, suscrito en Oviedo, España, el 4 de abril del 1997.

Declaración Americana de Derechos Humanos, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana, realizada en Bogotá, Colombia, en 1948.

Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado mediante resolución número 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, en octubre del 1979.

Protocolo Adicional a La Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre del 1988.

Reglamento de la Corte IDH, aprobado por la Corte en su XLIX, período ordinario de sesiones celebrado del 16 al 25 de noviembre de 2001 y reformado parcialmente por la Corte, en su LXXXII período de sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero del 2009.