Ponencia de Aída Kemelmajer de Carlucci durante el Congreso de Responsabilidad Civil organizado por la Escuela Nacional de la Judicatura. Octubre 2017. 


Introducción


Carbonnier enseñó que el orden  jurídico reposa en tres pilares principales:

familia, contrato y propiedad.


A esta trilogía, hoy habría que sumar una cuarta columna: la responsabilidad civil. “En un mundo en el que  el accidente se encuentra en cada  esquina, en cada lugar de trabajo, en cada casa, en el que las libertades individuales, aunque solemnemente proclamadas, son cotidianamente lesionadas, es necesario reparar, reglamentar y sancionar”7. Sin responsabilidad civil, faltaría el mecanismo a través del cual el ordenamiento reacciona ante una circunstancia que lo contradice; de allí que se diga que “la función coactiva del derecho sería difícilmente comprensible sin el concepto de responsabilidad”8; que “exigir responsabilidad jurídica frente a hechos lesivos es uno de los instrumentos clásicos del derecho para conseguir sus fines”9; y que “el mundo en el que  cada una de las situaciones jurídicas está alojada está lleno de infinitas referencias en orden a establecer la responsabilidad de cada uno de sus componentes”10.


Sin embargo, en los hechos, la responsabilidad jurídica, sea civil, laboral, administrativa o penal, está sujeta a múltiples cambios de orden ético, filosófico, económico, etc. Por eso, puede decirse que la responsabilidad es “una realidad en observación11.


El sistema llamado “bicéfalo”12 o “binario”13, que  marca una línea divisoria entre la responsabilidad contractual y extracontractual, es uno de los aspectos “en observación” en casi todos los ordenamientos que lo receptan.


El Código Civil argentino adhirió al dualismo hasta su derogación y sustitución por el código civil y comercial de la nación argentina (de ahora en adelante CCyC), en vigencia desde el 1/8/2015.


El nuevo ordenamiento recogió la opinión doctrinal mayoritaria14, expresada en anteriores proyectos de reformas, y sistematizó el llamado “Derecho de daños” en un régimen unificado que ubicó en el libro III (Derechos personales), título V (otras fuentes de las obligaciones), capítulo I (responsabilidad civil), dividido en once secciones (arts. 1708/1780).


Estas páginas tienen por objetivo explicar   las   razones del cambio y exponer  las grandes líneas del nuevo sistema. Por el momento, me limito a transcribir –parcialmente– los fundamentos que acompañaron al anteproyecto presentado por la Comisión Redactora al Poder Ejecutivo Nacional:


“En materia de reparación15, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual. Al respecto, existe uniforme opinión doctrinal que ha sido expresada en distintos encuentros científicos. También los proyectos anteriores se inclinan por la misma tesis. Por ejemplo, el artículo 1581 del Proyecto de 1998, dispone: “Las disposiciones de este Título son aplicables cualquiera que sea la fuente del deber jurídico de cumplir o de reparar el daño”.


La tesis que se adopta es la unidad del  fenómeno de  la  ilicitud,  lo  cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten. Con la solución  que proponemos se unifican claramente los supuestos que  han  generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ejemplo, responsabilidad médica).


En cuanto a la problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual. Frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y, si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Ello exige diferenciar, dentro del espectro de los daños resarcibles, el valor de la prestación originariamente pactada, de los otros perjuicios que se sufren. La primera indemnización es el equivalente de la prestación debida, también denominada aestimatio rea, o id quod interest. La naturaleza de esta pretensión ha dado lugar a dos posiciones diferentes16: a) La tesis de  la autonomía considera que el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestación es una acción previa  e independiente de la indemnización de los ulteriores o adicionales daños y perjuicios. Es simplemente la obligación originaria, que devino de imposible cumplimiento, que se transforma en dinero. La aestimatio rei es un subrogado de la prestación que devino imposible y, por tanto, una forma de cumplimiento de la obligación por equivalente. En cambio, los demás daños forman parte de una  acción de responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del hecho ilícito (incumplimiento), ya que antes no existían esos perjuicios. b) La tesis de la unidad entiende que  la ilicitud es un único fenómeno y comprende tanto la acción de cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento de los demás daños. Cuando el acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se perpetúa (perpetuatio obligationis) pero, cuando se trata de indemnización, hay un cambio de objeto y ello es una mutación esencial. Se trata siempre de una nueva obligación creada a partir de un hecho antijurídico que  es el incumplimiento. Este último es una calificación de la conducta del deudor, y no de su patrimonio; por lo tanto, no se trata de una mera modificación del objeto de una situación patrimonial objetiva, sino un nuevo comportamiento del deudor que, en forma personal, genera un ilícito.


La doctrina argentina está dividida entre ambas posiciones


Tratando de superar las discusiones teóricas, el problema tiene solución práctica si establecemos una  regla general para la unificación de los ám- bitos de responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de la prestación comprometida mediante un contrato. En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen en la responsabilidad por daños”.


En mi opinión, la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual no se sustenta en la naturaleza, en la esencia de las cosas; sólo se trata de una diferencia de régimen, que el legislador regula, según elecciones más o menos convenientes.


Esquema de la línea  divisoria del sistema bicéfalo o binario


A grandes trazos, la línea divisoria del sistema tradicional dualista responde  al siguiente esquema:


  1. En  sentido amplio,  la  responsabilidad contractual puede definirse  como   “la  obligación del contrayente deudor que  no ha   cumplido   la  prestación  o que la ha cumplido mal o fuera de  tiempo,  de  resarcir  el  daño al  acreedor”17.  O sea,  incurre en  responsabilidad contractual quien causa un daño  al contra-venir un deber específico previo que lo une a otro sujeto.
  2. La responsabilidad extracontractual nace, en cambio, cuando se causa un daño  contrariando el deber genérico de no dañar a otro.

 Se afirma que ambas reposan sobre dos nociones distintas:


Brevísima referencia histórica de la doctrina que acepta el binarismo


La distinción entre el incumplimiento de las obligaciones y el acto ilícito se remonta al derecho romano en la tradicional clasificación de las fuentes de las obligaciones19. Sin embargo, la exposición sistemática de la dualidad, al parecer, fue expuesta originalmente por Zacharie; ulteriormente, recibió el apoyo de Larombière, para quien “el art. 1382 del Código Civil francés20 es extraño a la culpa contractual”, añadiendo que “la entrada del art. 1382 en la regulación de los contratos subvertiría completamente la reglamentación contractual querida por las partes”21.


El punto de partida


En mi opinión, ladistinción entre responsabilidad contractual y extracontractual no se sustenta en la naturaleza, en la esencia de las cosas; sólo se trata de una diferencia de régimen, que el legislador regula, según elecciones más o menos convenientes.


Dos argumentos, entre otros, fundan este aserto:


(i)   Ciertas responsabilidades entran en  uno u en otro campo, según los diversos sistemas jurídicos; así, por ej., mientras la responsabilidad médica, como regla, es contractual en los sistemas continentales23, es ex- tracontractual (tort of medical malpractice) en los EE. UU. No obstante, no hay diferencias fundamentales: en ambos sistemas la carga de la prueba de la culpa médica recae sobre el paciente, se recurre a la regla res  ipsa  loquitur,  etc.24.   Más aún, en Francia, después de la sanción de  la  ley  núm.  2002-303, que lleva por título “Ley relativa a  los Derechos de  los enfermos y a la calidad del sistema de salud”, conocida con el nombre de ley Kouchner, por el ministro que  la llevó adelante, ese país puede ubicarse entre los países que han unificado el sistema de  la responsabilidad en el área  de salud25.


(ii) “Nuevos” daños, rigurosamen- te  analizados,  no  pueden ser fácilmente identificados en uno u otro  campo (incumplimiento contractual o responsabilidad extracontractual). Véanse los siguientes  casos extraídos  de la jurisprudencia argentina:


–     daños causados a  personas en supermercados o centros comerciales:

 –     hurto del automóvil en la playa de estacionamiento de un centro comer- cial si el propietario del vehículo no prueba que efectivamente compró en alguno de los negocios.


 –     daño  causado por la  dueña que  se negó  a alquilar  un departamento porque  los futuros inquilinos profesaban la religión judía.


Ámbitos en los que se verifican las diferencias entre responsabilidad contractual y extracontractual


No analizaré cada una de  las diferencias –reales o ficticias– que dividen ambos campos, pues han sido explicadas minuciosamente por la doctrina de todos los países.


Enumeraré sólo las que son objeto de  reiterada discusión en  el ámbito jurisprudencial.


•    Plazo de prescripción


Como regla, el código de Vélez, a diferencia de lo que acontece en otros países, establecía un plazo ordinario de prescripción de la acción para reclamar los daños derivados de la responsabilidad contractual más extenso que el de  la responsabilidad extracontractual (10 y 2 años, respectivamente). En general, pues, en este aspecto, la situación del dañado era más favorable en el ámbito contractual. Sin embargo, a veces, la acción contractual tenía un plazo más breve (como  sucedía para el transporte terrestre de personas).


El CCyC ha unificado el plazo de prescripción de las acciones de daños; sean derivados del incumplimiento contractual o del deber general de no dañar, el plazo de prescripción es tres años (art. 2561)30, sin perjuicio de estable- cer otros plazos para  daños causados en situaciones especiales. Así,


a)    declara imprescriptibles las acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad (art.2561).

b)    establece el plazo de diez años para  reclamar el resarcimiento de  daños por  agresiones  se- xuales infligidas a personas incapaces,  computado  desde el cese de la incapacidad.

c)    prevé   el  plazo  de   dos   años para el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes   y    enfermedades del trabajo (art.  2562  inc. b) y los  que   derivan  del  contrato de transporte de personas o cosas (art. 2532 inc. d).

d)    dispone el plazo anual para reclamar los daños derivados de la ruina (art. 2564  inc. c) y por vicios redhibitorios si no producen ruina (art. 2564  inc. a).


•           Responsabilidad  por  el hecho de otro


La responsabilidad por el hecho de otro  sería más amplia en el ámbito contractual que  en el extracontractual.  En  el  primero,  está fuera  de duda que, como dice Geneviève Viney, si el deudor no  fuese responsable por los daños causados por las personas que  él mismo introduce para el cumplimiento de la convención, absurdamente, el ordenamiento jurídico lo autorizaría a desligarse unilateralmente de las obligaciones asumidas31.


El segundo sería más restrictivo, en tanto requiere una  relación de dependencia entre el comitente y el autor, calificación que supone la posibilidad de dar instrucciones, aunque la facultad no tenga base en un contrato de trabajo (ni siquiera en un contrato válido), las tareas no sean remuneradas, no se haya tenido oportunidad de elegir, y el comitente carezca de los conocimientos especiales que sí tiene el dependiente.


En  este sentido, refiriéndose a la responsabilidad contractual, un autor español afirma: “Se consideran auxiliares no sólo los dependientes o subordinados del deudor, sino cualquier persona (incluidos empresarios autónomos) de cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento, no como simple presupuesto fáctico del mismo, sino funcionalizándola al cumplimiento de una concreta obligación respecto del cual aquella actividad es instrumental. Lo importante no es la relación que media entre el deudor y su auxiliar, que puede ser o no de dependencia, sino que aquél utilice a éste para la ejecución de la relación obligatoria; por eso, basta que el tercero auxiliar haya sido incorporado para el cumplimiento de la obligación, sea para efectivizar, sea para cooperar en él”32.


La terminología del Código Civil italiano apoya esta distinción: el art. 1228 (que regula la responsabilidad contractual) dispone: “Salvo voluntad diversa de las partes, el deudor que en el cumplimiento de la obligación se vale de la obra de terceros, responde también de los hechos dolosos o culposos de éstos”. Para la extracontractual, en cambio, el art. 2049 dice: “Los patronos y los comitentes son responsables por los daños causados por el hecho ilícito de sus domésticos y empleados en el ejercicio de las incumbencias a que están adscritos”. La doctrina explica que en el art. 1228 cabe no sólo el dependiente ligado con vínculos de subordinación, sino también cualquier sujeto que ha colaborado con el deudor en la operación preordenada, aunque sea extraño a su hacienda y a las relaciones entre acreedor y deudor33.


Otros autores, en cambio, entienden que no se debe distinguir. En esta posición, en la Argentina, Bueres afirma: “no hay diferencias en uno u otro ámbito. La noción de dependencia aparece en las dos órbitas aludidas, pues ella no supone de manera indefectible la presencia de un nexo negocial o de una relación que exija vigilancia o imposición  de autoridad  efectivas. El ejecutor del último tramo del plan de prestación es siempre un dependiente si promedia una autorización para obrar.  Cuando  los poderes de elección,  contralor,  dirección  etc., se diluyen hasta un punto  en que ni siquiera acudiéndose a una  ficción pudiera  concebírselos  en  su existencia, el deber  de responder reflejo o indirecto por el actuar ajeno  deja de ser tal y da paso, se transforma, en una obligación de seguridad que funciona con carácter secundario respecto de la prestación principal y cuya trasgresión engendra una responsabilidad contractual y directa del deudor”.


El art. 1753 del CCyC de la Argentina regula  ambas situaciones  (dependientes y auxiliares), dándole iguales efectos, bajo el siguiente texto:


“Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde objetivamente por los daños que  causen los  que  están bajo su dependencia, o las personas  de  las  cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en ejercicio o con  ocasión de las funciones encomendadas. La falta de discernimiento del dependiente  no excusa al principal. La responsabilidad del principal es concurrente con la del dependiente”.


     •    Régimen de la solidaridad


 El art. 1751 ha borrado las diferencias existentes con anterioridad, referida a la obligación de resarcir, al disponer:


“Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la            pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes”.


• Cláusulas convencionales relativas a la responsabilidad (limi- tativas y extensivas)


Si las partes han estado unidas por  vínculos contractuales, han podido prever las consecuencias del incumplimiento, tanto para agravar sus consecuencias (cláusula penal, asunción de riesgos, etc.) cuanto para restringirlas (cláusulas limitativas). Esta situación no opera, normalmente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.


De cualquier modo, esta distinción rige en el ámbito de los llamados con- tratos “negociados”, regidos esencialmente por el principio de la autonomía de la voluntad, siempre que los derechos en juego sean disponibles; por el contrario, se tienen por no escritas si perjudican al consumidor (art. 37 incs. a y b de la ley 24.240) o aún sin la intervención de un consumidor, si han sido incorporadas en contratos por adhesión a  cláusulas generales predispuestas35.


En este sentido, el art. 988 del CCyC argentino, al regular las cláusulas abu- sivas en ese tipo de contratación, dispone:


“En los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas:


  1. las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
  2. las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias;
  3. las que, por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles”.


•     Extensión de la reparación


Como regla, en casi todos los países que siguen el sistema binario, en la responsabilidad contractual por culpa sólo se responde por las consecuencias inmediatas previsibles al tiempo de contratar; en cambio, en la extracontractual se responde de las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles al  momento del hecho dañoso.


En tal sentido, el art. 1107 del Código español prevé que “los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan  podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de  cumplimiento. En caso de dolo, responderá el deudor de  todos los que  conocidamente se derivan  de la falta  de cumplimiento de la obligación”. Sigue de este modo el art. 1150 del Cód. Civil francés, según el cual  “el deudor  sólo  está obligado a los daños y perjuicios que  hayan sido previstos o que se hubieran podido prever  en el momento de contratar, siempre que la inejecución de la  obligación  no  haya  ocurrido  por su dolo”36.


El sistema  es aparentemente fácil, pero  no lo es su aplicación. A propósito de esa dificultad, y refiriéndose a la legislación inglesa, Thaller decía que “es asombroso que un pueblo que tiene acentuado el genio de los negocios, al punto de no serle disputado en Europa el primer puesto, no haya sabido dar a sus leyes una forma fácil y un estilo accesible a todos, permaneciendo esclavo de los procedimientos y del lenguaje judicial de otros tiempos”. Cermesoni recuerda esas palabras y las aplica al sistema legal argentino que ideó Vélez Sarsfield, calificándolo de “alambicado”37.


Los textos hoy vigentes en Argentina disponen:


“ARTÍCULO 1726. Relación causal. Son  reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles”.


“ARTÍCULO 1727. Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se  llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman consecuencias casuales”.


“ARTÍCULO1728.Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento”. Sobre la base de estos tres artículos, en la Argentina, el sistema de atribución de consecuencias se construye sobre las siguientes reglas:


(i)    Se requiere causalidad adecuada entre el hecho imputado y el daño causado.


(ii)   Se  responde de  las consecuencias inmediatas   y las mediatas previsibles.


(iii) El concepto de inmediatez supone que entre el hecho generador y el resultado producido no existe interferencia alguna, según la información que aporta objetivamente la experiencia, toda vez que esa relación conexa, habitualmente, sucede conforme la fuerza de las cosas.


(iv)  Las consecuencias mediatas, en cambio, son aquellas que resultan de la conexión del hecho jurídico generador con un acontecimiento distinto, pero habitualmente ligado al primero y, por lo tanto, ordinariamente previsible”38. 

(v)  En la responsabilidad extracontractual, la previsibilidad se mide al momento del hecho dañoso.

(iv)   En la contractual, se consi- dera  lo previsto o que   pudo ser previsto  al momento de la contratación; sólo si el incumplimiento  es doloso  se responde también de  las que eran   previsibles al momento del incumplimiento que genera el daño.


La solución legal recoge la opinión doctrinal mayoritaria, partidaria de un régimen de reparación que comprenda las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, sea la responsabilidad contractual o extracontractual39.


En este sentido, el recordado maestro Morello aplaudía la jurisprudencia que “se colocaba a la vera de la disputa de escuelas o de criterios rígidos que no se compadecen con la necesidad de conjugar satisfactoriamente los centros de interés opuestos de acreedor y deudor que no toleran ser resueltos con patrón único. No ha de extrañar, por consiguiente, que los órganos judiciales, teniendo amplio poder de apreciación para determinar el daño, hayan sabido adaptar la pretensión del acreedor encaminada a obtener una sentencia de condena que consagra el principio de la reparación integral, en todos los casos con oportunas discriminaciones según se trate de inejecución dolosa o culpable”40.


En efecto, un importante número de jueces insistían en que el nudo gordiano pasaba por la previsibilidad y no por el carácter mediato o inmediato de la consecuencia. Véase el siguiente caso resuelto por la Sala I de la Corte de Mendoza41: Una máquina era transportada en un camión; la causa-fuente de ese traslado era un contrato de transporte que unía a ambas partes; la máquina se cayó del camión por  culpa del transportista (no acomodó adecuadamente la carga). La cuestión discutida no era  si el transportista responde por los daños causados a la máquina (desde que había acuerdo en la respuesta afirmativa) sino la extensión de esa responsabilidad, por cuanto además de pagar los costos de reparación, el juez de grado había condenado al transportista a restituir las sumas que el actor había pagado a terceros, en concepto de multas pactadas, por no haber cumplido con  las entregas prometidas al no tener la máquina con  la cual él elaboraba los productos oportunamente vendidos. La Corte mendocina calificó la responsabilidad del transportista de contractual, y sostuvo que las indemnizaciones tarifadas pagadas a terceros por el dueño de la máquina no son indemnizables. Explicó que aún en el ámbito de la responsabilidad extracontractual en el que las consecuencias mediatas siempre fueron indemnizables, el acontecimiento diverso que se acopla al acto inicial es habitualmente conexo a él como contingencia probable y, por lo tanto, previsible a la luz de las reglas de la experiencia. En otros términos, las consecuencias mediatas, al igual que las inmediatas, responden al criterio de la regularidad (lo que sucede según el curso natural y ordinario de las cosas); se imputan al agente los efectos que suelen ocurrir normal y ordinariamente, diferenciándose dichas categorías sólo por su grado de inmediación con referencia al acto. Pues bien, indemnizaciones tarifadas pactadas con terceros (cláusulas penales) no son una contingencia que el autor deldaño pueda prever normal y ordinariamente al momento de la celebración del contrato. El Superior Tribunal provincial también valoró que el cargador no era un típico consumidor ni la parte débil de la contratación; por el contrario, era tan empresario como el demandado. Concluyó que “alguien podría pensar que la reparación no es justa si el resarcimiento no cubre todos los aspectos patrimoniales sufridos por la víctima; sin embargo, extender la indemnización a perjuicios que no guardan relación de   causalidad   adecuada con   el obrar del agente implica extender el ámbito de la responsabilidad a límites insospechados, con injustificado ataque al valor seguridad jurídica y severo perjuicio a la economía general”.


Primer problema del dualismo: determinación del campo residual y del ámbito cerrado


El dualismo exige identificar el campo residual o abierto y el ámbito cerrado.  En otros términos: dado que las categorías jurídicas normalmente no comprenden todos los casos que la realidad presenta, es menester saber cuál es el ámbito que recoge los casos no previstos, cuál es el que debe ser considerado el “derecho común”.


Para algunos, el derecho común es la responsabilidad delictual o aquiliana; consecuentemente,todo lo que no es responsabilidad contractual, ingresa al ámbito extracontractual, sea o no un hecho ilícito.


Para otros, en cambio, la categoría cerrada, que sólo contiene los daños derivados de ilícitos strictu sensu, es el ámbito extracontractual; el resto se rige por las reglas de la responsabilidad contractual.


La determinación del campo residual no es cuestión menor, sobre todo si se tiene en consideración que los casos discutidos (por ej., daños derivados de conductas lícitas que generan obligación de responder, daños causados por incumplimiento de la voluntad unilateral, por el transporte benévolo, por los profesionales médicos, etc.) recibirían distinta respuesta según cuál sea la posición que se asuma frente a su categorización.


Segundo problema del dualismo. Concepto de responsabilidad contractual


Aunque el campo residual esté delimitado, queda el problema de definir la responsabilidad contractual, llamada también obligacional43.


¿Se configura la responsabilidad contractual con el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligación nacida de un contrato strictu sensu o basta el incumplimiento de una obligación específica, nacida de otras fuentes, como puede ser la voluntad unilateral, las relaciones de vecindad, etc.?


Sobre esta alternativa, hay para todos los gustos:


El Supremo de España ha  dicho que la responsabilidad contractual puede estar precedida de una relación jurídica que  no sea un contrato, sino otra clase de vínculos, como los generados por la comunidad de bienes, o una relación de derecho público similar a un  contrato de derecho privado. En otros términos, “aunque la obligación no derive de un contrato, si hay una relación jurídica que concede un medio especifico para el resarcimiento, se excluye la aplicación del art. 1902 (responsabilidad por hecho ilícito) pues la regla general es la aplicación preferente de los preceptos relativos a la responsabilidad contractual”44.


En cambio, para la Casación francesa la responsabilidad contractual se configura sólo si existe un contrato válido entre el responsable y la víctima; todo lo que no es contractual es, automáticamente, delictual45.


Algunos casos del derecho norteamericano parecen seguir este último criterio. Así por ej., en  Marsalis c/ La Salle  un tribunal calificó como  tort (responsabilidad extracontractual)  una  situación  por  demás curiosa:  una mujer  estaba en una  droguería; sin darse cuenta, pisó un gato, y el animal le mordió un pie. En esa época, los medios   difundían   una    campaña que advertía sobre el peligro de las mordeduras de animales. La mujer convino con  el farmacéutico, propietario del gato, que  el animal no fuera  recluido,  contentándose  con la promesa de que el propietario controlaría  al  gato  durante 14  días y avisaría  cualquier  anormalidad  a su clienta.  Pero el dueño no cuidó al gato y éste se escapó. Dado que había pasado un mes y no se tenían noticias del animal, la mujer se s metió al tratamiento antirrábico, que no soportó bien, sufriendo diversas lesiones. Recién cuando salió del hospital, apareció el gato en perfecto estado. La Corte dijo que el dueño del animal no podía ser condenado por la mordedura (pues de su parte no hubo culpa, en tanto el animal no tenía antecedentes) pero fue condenado extracontractualmente, por las lesiones sufridas, por haber incumplido la promesa de controlar al gato.


Tercer problema: los casos dudosos


Mencionaré sólo algunos supuestos que muestran la amplitud de las zonas grises entre ambos regímenes.


•  Acción ejercida por terceros que, sin ser parte del contrato, son beneficiarios de una obligación contractual y demandan los daños causados por la inejecución


La jurisprudencia francesa ubica en la órbita extracontractual la mayoría de los supuestos mencionados en el título48; no obstante, excepcionan a la regla, o sea, califica como contractuales, entre otras, las siguientes reclamaciones de daños: la del destinatario de la mercadería contra el transportista; la de los damnificados indirectos (victimes par ricochet de los daños a la persona) derivados del transporte; la del subadquirente contra el fabricante o el vendedor anterior en una cadena de contratos traslativos de propiedad.


De cualquier modo, las soluciones dadas por las diversas salas de la Casa- ción francesa no siempre son coherentes. Véanse estos dos ejemplos:


(a) El propietario de una tintorería insertaba en los contratos suscriptos con sus clientes una cláusula que prohibía a éstos, dentro de determinadas circunstancias, contratar con personas que habían sido sus empleadas en el pasado. La Sra. Legendre inició un juicio por daños y perjuicios contra su antiguo empleador, a quien acusaba de no haber podido encontrar trabajo por causa de esa disposición contenida en esos contratos con terceros. La Corte de Rouen hizo lugar a la demanda, fundada en que la cláusula limitaba la libertad de trabajo.  La sala Social de la Casación casó la decisión con el insólito argumento de que la Sra. Legendre no era parte en los contratos en los que estas cláusulas estaban insertas, por lo que ella no podía invocarlas, y consecuentemente, la procedencia de la acción intentada requería la prueba de la existencia de una culpa cuasidelictual del empleador50.


(b) En cambio, el 24/3/1998, la Sala Comercial de la Casación hizo lugar a la demanda interpuesta por una empresa contra un nuevo empleador que había  tomado  a  un  ex empleado suyo, no obstante conocer que éste se había obligado a no trabajar para los competidores de su antiguo patrón durante un  tiempo determinado.   La solución sería correcta, pero  sucede que el patrón ya había percibido del ex empleado el monto resultante de una cláusula penal prevista en  el  contrato. El  tribunal de  apelación  rechazó la demanda porque  el acreedor de una  cláusula penal  no  puede acumular  el  principal y la pena, pero la Casación anuló la sentencia;  argumentó que la acción por competencia desleal dirigida contra el nuevo  empleador es procedente, pese a la existencia de una acción contractual  contra el asalariado, y que  ambas pueden acumularse, pues tienden a la reparación de un perjuicio diferente. Viney duda del acierto de la solución, pues la violación de la obligación de no competencia había sido convencionalmente tasada51.


La doctrina proporciona estos ejemplos como supuesto de las situaciones descriptas en el título: doble venta, en la que el segundo adquirente, conociendo la celebración de la primera, logra inscribir en el registro el documento que instrumenta su acto; doble concesión de derechos personales de uso, instigación a violar los supuestos de prioridad legal, etc.


Estos casos se ubican, generalmente, en el ámbito extracontractual, pero la solución no siempre es fácil52.


Véase la situación que debieron resolver los jueces italianos: El famoso pin- tor Giorgio De Chirico firmó una constancia, pegada detrás de un cuadro, en la que declaraba que la firma inserta en esa pintura era suya; esa declaración firmada fue autentificada por un escribano. Un subadquirente del cuadro, un tal Fabio Failla, tercero respecto al pintor, probó en juicio la falsedad de la pintura y reclamó a De Chirico la reparación de los daños consistentes en haber pagado una falsificación; la demanda fue acogida y se condenó al pintor al pago de una suma cercana a 12.000.000 de liras, con fundamento en la responsabilidad extracontractual por “haber colocado negligentemente su firma en un cuadro que resultó falso”. La Corte de Apelación de Roma, en cambio, había revocado la decisión de condena del juez de primera instancia, con el argumento de que la asunción de la paternidad de la obra falsa no lo hacía responsable frente a un tercero, con quien no tenía vínculos contractuales, y que la colocación de su firma no podía ser considerada un hecho ilícito. Relató como dato anecdótico que, antes de que  la Casación dictara la sentencia definitiva, el pintor murió, y el proceso continuó contra la viuda53.


•    Acción deducida por el tercero perjudicado no contratante


A veces, el incumplimiento del contrato configura una culpa delictual pero el tercero  dañado que inicia la acción por responsabilidad extracontractual puede probar la culpa del autor del ilícito a través de la prueba  del incumplimiento contractual; en estos casos, el tercero opone  el contrato como  un hecho (en tant que fait54).


– La Sala I de Suprema Corte de Justicia de Mendoza tuvo oportunidad de aplicar la noción del “contrato en tanto hecho” en un caso de especiales particularidades55.  Una persona había suscripto un contrato atípico de estacionamiento de vehículos; el automóvil que allí estacionaba cada día no era de su propiedad, sino de su hermana; un día, el automotor fue hurtado por un tercero. La dueña del automóvil inició demanda por los daños sufridos contra el titular de la empresa de estacionamiento. El tribunal de apelaciones rechazó la demanda; sostuvo que la actora no estaba legitimada porque no había suscripto el contrato; la única acción era la extracontractual contra el autor del ilícito (persona que no había podido ser individualizada) o en su caso, contra el dependiente, si se le probaba la culpa. La Corte revocó la sentencia. Abordó dos cuestiones: una procesal y la otra sustancial. En lo procesal, dijo que la demanda se limitaba a relatar los hechos, sin haber calificado su pretensión como responsabilidad contractual. En lo sustancial, para llegar a la condena, argumentó del siguiente modo:


  1. Legitimación  para  demandar por los hurtos de automotores estacionados en garajes o playas de estacionamient
    La jurisprudencia nacional ha tenido oportunidad de pronunciarse en algunos supuestos específicos. Así, por ej., se han  acogido las acciones de la aseguradora que pagó a su asegurado contra robo del vehículo56. El caso no debería generar dudas, desde que la aseguradora se subroga en la posición jurídica de su asegurado. También se ha legitimado a quien figura en el “formulario 08” como comprador de un automotor, con firma certificada por escribano público “pues se encuentra debidamente acreditado el carácter de poseedor con ánimo de dueño con relación al vehículo siniestrado y con ello su legitimación sustancial activa”57.
  2. Naturaleza jurídica de la responsabilidad
    Cuando quien reclama es la persona que ha estacionado el vehículo, la jurisprudencia mayoritaria encuadra la responsabilidad en la órbita contractual. Sin embargo, aún en estos casos, algunas decisiones encuadran el supuesto en la responsabilidad extracontractual con el siguiente argumento: “Siendo la playa de estacionamiento, considerada como un todo, una cosa en el sentido del art.  2311 del CC, su titular es responsable objetivamente en virtud del art. 1113, que es quien debería ejercer la guarda o custodia de la cosa que pone a disposición de terceros, de lo que surge una suerte de obligación de seguridad; con lo expuesto no se quiere insinuar que tal espacio sea dañoso per se, ni que sea capaz de causar un daño de manera causal y directa; pero es innegable que el deber de  custodia recae sobre el titular de  ese estacionamiento”58.     Justificación de la diversidad de fundamentos
  3. Justificación de la diversidad de fundamento
    Independientemente del acierto o error de los fundamentos, no hay que sorprenderse de su variabilidad. En efecto, el contrato atípico, de existir, presenta algunas particularidades; así por ej., el ticket sería un “documento de legitimación”; por lo tanto, cabe responsabilizar al garajista que permite la salida de un automóvil sin que se le entregue el ticket59 y liberarlo de su obligación de custodia si es de buena fe, por haber autorizado su salida a quien lo presentó60.
  4. La resolución del caso

    Implícitamente, la Cámara había admitido que si la demanda hubiese sido interpuesta por la persona contratante, la demanda sería procedente; no lo era, porque fue interpuesta por la propietaria del vehículo, persona no contratante.

El razonamiento es erróneo porque:



– En cambio, la demanda ha sido rechazada en casos con alguna similitud, tales como:


*   Pretensión del dueño de las cosas sustraídas que se encontraban en una caja de seguridad en un banco, “porque el contrato había sido celebrado por otra persona, que no era el titular de las cosas depositadas”61.


*  Daños invocados por el dueño de la cochera contra el comodatario,porque el   comodante   invocó la calidad de guardián del demandado, “sin especificar en qué habían consistido las conductas culposas que podrían haber dado lugar a la reparación del daño contractual causado por el comodatario” y, según el tribunal, modificar la calificación hubiese sido violar el derecho de  defensa del demandado incurriendo en  el vicio de incongruencia62.


•      Daños causados en las relaciones entre comuneros y entre vecinos


El panorama de los daños causados en las relaciones de vecindad es poco claro. Los autores discrepan sobre la naturaleza de  esta responsabilidad, hoy regulada por el art. 1973 del CCyC argentino. Algunos entienden que la situación se rige por  las normas de la responsabilidad aquiliana. Otros consideran que los daños contemplados en este artículo tienen su fuente en el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes accesorios de conducta que, por imperio del art. 96165 integran la relación contractual.


En el ámbito de la propiedad horizontal no se duda  que los daños que tienen origen en  el incumplimiento de  las obligaciones impuestas expresamente por el reglamento de copropiedad están regidos por  los principios de la responsabilidad contractual toda vez que el daño es sufrido por personas que son destinatarias de esos derechos y obligaciones. En este sentido, se afirma que “dada la naturaleza contractual del reglamento de copropiedad y administración, se aplica a la acción por violación de cualquiera de sus cláusulas, referidas a obras nuevas o al uso indebido de la unidad el plazo de prescripción común a la responsabilidad contractual” . Para otros, en cambio, si la obligación no está expresa, parece razonable remitirse a la obligación legal de no dañar y aplicar el plazo de  la responsabilidad aquiliana.


Frente a terceros, el consorcio responde con base en las reglas de la responsabilidad extracontractual.  En este sentido, “siendo extracontractual la responsabilidad del consorcio hacia  el  locatario de una  unidad,  corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación incoada por consorcio de propietarios contra la acción interpuesta por el tenedor de  local comercial que reclamó los daños y perjuicios que sufrió como  consecuencia de los trabajos realizados por  aquel para reparar las cañerías de gas, toda vez que el actor  no fundó su reclamo en la existencia de  una  relación con- vencional con el consorcio, sino que invocó el contrato de locación respectivo a fin de explicar su carácter de tenedor del local69.


•     Otros supuestos


Otros casos dudosos se presentaron a los jueces argentinos en los que, incluso, daños reclamados en la misma demanda fueron calificados unos contractuales y otros extracontractuales.


Así, por ej., la pretensión de los herederos de un artista muy popular para percibir   los   aranceles que tenían causa en la repetición cinematográfica de las películas en las que el padre había participado como interprete fue calificada de contractual; en cambio, la acción para reclamar por los daños causados por el uso arbitrario de la imagen, nombre y voz se consideró sujeta a la prescripción breve, por tratarse de responsabilidad extracontractual70.


¿Hay un ámbito más “progresista” que el otro?


Un prestigioso jurista argentino afirmó que “el ámbito aquiliano o extracontractual se ha mostrado, de cuatro décadas a la actualidad, como más sensible a las novedades o avances del derecho de Daños: los factores objetivos de imputación y la responsabilidad del principio por el hecho del dependiente; la actividad peligrosa y las cosas riesgosas no son receptadas cuando se trata del incumplimiento de un deber preexistente. Esto se traduce en un corrimiento de las fronteras de lo ilícito aquiliano al que  se resiste lo ilícito contractual, abroquelado en planteos tradicionales”.


La afirmación parece demasiado absoluta. En efecto:


a)    Algunos autores afirman que los primeros intentos de alejar la responsabilidad de la culpa nacieron en el ámbito contractual72.

b)    En el área contractual, al amparo del principio de buena fe, nacieron y se desarrollaron los llamados por los alemanes “deberes de protección”, y por los franceses, “obligaciones de seguridad”, que han llevado al marco contractual los daños derivados del incumplimiento de las prestaciones implícitas, no sólo en el contrato de transporte, sino en tantas otras rela- ciones convencionales. De hecho, los jueces “encontraron” la obligación de seguridad en ciertos contratos en épocas en que la responsabilidad por el hecho de las cosas no estaba suficientemente esclarecida73, y produjeron lo que  se ha  dado en  llamar el “enriquecimiento” del campo contractual o “contractualización de la responsabilidad aquiliana”, fenómeno que constituye uno de los factores que ha hecho perder consistencia a la distinción.


En   tal   sentido,   Geneviève    Viney dice que el acercamiento entre la inejecución  de  las  obligaciones  y la culpa delictual se ha  producido, fundamentalmente, por el hábito de los tribunales, apoyado por la doc- trina, de  hacer  de  las obligaciones contractuales ciertos imperativos que, en realidad, son normas de comportamiento  sancionables por la responsabilidad delictual”76.


En   suma, puede afirmarse que existe un fenómeno común a todos los ordenamientos jurídicos que muestra: 

a)    Por un lado, la necesidad de escapar del derecho de los contratos para ingresar en el más flexible de la responsabilidad extracontractual;

b)    Por el otro, las permanentes huidas de la responsabilidad extracontrac- tual para encontrar solución justa en los contratos.


Los resultados prácticos del dualismo


•    El desorden creado


El sistema reparatorio dualista presenta problemas serios.


En Francia, Roussel afirma  que la distinción entre responsabilidad contrac- tual y delictual está considerablemente oscurecida y varía de acuerdo con “el humor de la jurisprudencia”, por lo que se ha convertido en una “simple querella de juristas”78, pues lo cierto es que  se trata de una distinción que tiene más de “accidentes históricos que de diferencias fundamentales”79.


En Italia se ha dicho que “la progresiva devaluación de la contraposición entre responsabilidad contractual y extracontractual ha inducido a la doctrina a preguntarse sobre la validez conceptual y la oportunidad legislativa de la distinción”80.


En España, Ricardo de Ángel Yagüez enseña que la dualidad constituye “una de las manifestaciones más patentes del sometimiento de la justicia material al conceptualismo”, “del sacrificio de las soluciones razonables en el altar de la dogmática”81; en la misma línea, Díez Picazo agrega que  “Las cláusulas contenidas en los contratos de seguros echan, por así decirlo, más leña al fuego”82.


En algunas ocasiones, las injusticias del sistema llevan a los jueces a otorgar opciones sin apoyatura legal, en perjuicio a la seguridad jurídica.


La  experiencia  del  Common  Law no es más alentadora. Prosser dice que “cada vez que aparece un dua- lismo de conceptos o de teorías, se presentan muchas situaciones  en las cuales las categorías se encaballan, la elección entre  ellas deviene arbitraria y se funda  menos en  la lógica  que  en  la  simple  necesidad de elegir”83.


• La  tendencia a otorgar opciones. La inseguridad jurídica


En algunas ocasiones, las injusticias del sistema llevan a los jueces a otorgar opciones sin apoyatura legal, en perjuicio a la seguridad jurídica. En efecto:


  1. A veces, algunas especialidades del  régimen  de  prescripción de las acciones tienen fundamento  en   la  necesidad de asegurar una  rápida y definitiva liquidación de la relación obligatoria, en  concordancia con las exigencias del tráfico comercial. ¿Cómo pensar entonces que el ordenamiento permite que se las prive de eficacia mediante el simple expediente de reclamar por otra vía?
  2. Otras veces, la opción a favor de la vía extracontractual permite al contratante escapar a las limitaciones válidamente pactadas. Sostiene Pan- taleón Prieto que esta conclusión es tan absurda que todos los autores que  propician la opción aceptan, sin embargo, que  rigen las cláusulas limitativas también en la órbita extracontractual84; en igual sentido, Díez Picazo aprueba una decisión italiana que, en los años veinte, rechazó la demanda interpuesta por los herederos de un periodista que falleció en un accidente aéreo mientras cubría una nota porque, dadas las características de la prueba, los organizadores de la competencia habían hecho firmar a  los periodistas que cubrían el acontecimiento deportivo un convenio con una cláusula que excluía expresamente la responsabilidad de la organización por cualquier tipo de suceso con los aeroplanos; el jurista español dice que  la cláusula convencional no podía ser violada mediante el simple instrumento de deducir la pretensión, acudiendo a la órbita extracontractual85.


Se afirma, entonces, que esta huída al ámbito extracontractual, esta expansión del derecho aquiliano puede llegar a “subvertir totalmente el castillo de los acuerdos contractuales entre las partes”, pues una  cosa es tratarde remediar algunas insuficiencias o la rigidez del contrato, y otra  eliminar el principio de la libertad contractual”86.


¿Qué hacer frente a este desorden?


•    “Algo hay que hacer”

En todos los países que aceptan el dualismo se habla de la existencia de una tendencia a tornar difusos los criterios de distinción entre  responsabilidad contractual y extracontractual, de una  caída o “bajada” de las fronteras; de una “inminente desaparición del tradicional binomio como summa divissio de la responsabilidad civil”87.


En esta misma  tendencia,  en  una de las revistas de Derecho  Civil más difundidas en  Europa, en  1999, un autor  concluyó: “todos estamos de acuerdo en  la necesidad de poner orden  en  el derecho de  la respon- sabilidad y, particularmente, en su- primir las diferencias de regímenes aplicables a la indemnización de daños corporales según que el dañado sea un contratante o un tercero. Las diferencias residen solamente en determinar cuál es el remedio para llegar a esta unificación”88.


Pues bien, como decía Roosevelt, “algo hay que hacer”.

Explicaré algunas de las vías propuestas.


•     La tesis unitaria y el proceso de descodificación


Uno de los factores quefavorecen la tendencia a la unificación es, sin duda, el proceso de descodificación de la responsabilidad civil. Los fundamentos que  acompañaron el proyecto de código unificado de 1998–fuente indiscutida del actual CCyC argentino–decían: “La frontera fue debilitada por varios estatutos legales. La índole contractual o extracontractual de la responsabilidad es indiferente en los casos de daños resultantes del riesgo minero (artículo 58 del Código de Minería) o de la explotación de una instalación nuclear (Convención de Viena  de 1963 sobre daños derivados del uso pacífico de la energía nuclear, ley 17.048, artículo IV). La responsabilidad para el caso de ruina de obra rige tanto para el comitente cuanto para los terceros. El artículo 1 de la ley 23.592, al prever la reparación del daño moral y material ocasionado por un acto discriminatorio, no dispensa un tratamiento distinto según se origine dentro o fuera del área contractual. En el régimen estatutario del consumidor se entiende que la legitimación pasiva es idéntica, sea que se trate de daños contractuales o extracontractuales”.


Agrego  que esa legislación especial unificadora ha solucionado muchos conflictos planteados antes de  su sanción; tal lo ocurrido en  Francia, con la ley Badinter de 1985 para las víctimas de los accidentes de tránsito, que creó un régimen único, cualquiera sea el carácter de la víctima, contratante o extraño89; con las leyes que traspusieron la directiva sobre responsabilidad por los productos elaborados, o el de las leyes de riesgos de trabajo90, etc.


•    Hacia una teoría única del responder


Un importante número de países se dirigen a un régimen unificado.


Así, en el derecho alemán se estima que no existen dos pretensiones resarcitorias jurídicamente autónomas e independientes entre sí, sino una única pretensión resarcitoria, con base en un evento dañoso único. En otras palabras, no se trata de un supuesto de concurrencia de pretensiones (anspruchskonkurrenz) sino de concurrencia de normas que fundan una única pretensión (anspruchsnormenkonkurrenz91.


El Código de Quebec dio un paso más adelante y directamente unificó ambos regímenes92.


•    La unificación en el CCyC de la Argentina


La unificación llevada adelante por el CCyC se muestra, genéricamente, en el método, como señalé al comienzo, y más específicamente en el articulado; por ejemplo:


-El art.  1716  establece:  “la  violación del deber  de no dañar a otro, o el incumplimiento de una  obligación, da  lugar a  la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este código”. Es decir, la reparación puede tener fuente, indistintamente, en la violación del deber general de no dañar, o en el incumplimiento de una obligación preexistente (por ej., de origen convencional).


-El art.  1717,  al  regular  la  antijuridicidad califica como  tal a cualquier comportamiento; o sea que el daño puede aparecer tanto por violar el deber general de no dañar como  por no cumplir una obligación previamente asumida.


Obviamente, la unificación no es total, como se reconoce expresamente en los fundamentos con los que se elevó el proyecto y lo fui mostrando a lo largo de estas líneas. Como dice Sebastián Picasso, puede haber diversidad en la unidad y unidad la diversidad.


La víctima tiene ya bastante con el daño; el ordenamiento jurídico no debe enfrentarla a los vericuetos de categorías ininteligibles; limítese el dañado a aportar los hechos en que apoya su demanda, y descanse tranquilo en el conocimiento de los jueces.


En definitiva, más allá de las reservas críticas formuladas por algunos autores97, puede afirmarse que la unificación ha sido acogida favorablemente por la mayoría de la doctrina argentina98. Yendo más allá, una colega universitaria española afirma enfáticamente: “La propuesta argentina es ciertamente valiente y digna de todo elogio. Me permito afirmar que es valiente porque en un marco como el europeo, donde constantemente se cacarea la palabra