Introducción
En la V Reunión realizada los días 6 y 7 de abril de
2006, en la Ciudad de Buenos Aires, la Comisión de Seguridad
Ciudadana, Combate y Prevención al Narcotráfico,
Terrorismo y Crimen Organizado del Parlamento Latinoamericano
(PARLATINO), decidió elaborar un proyecto de ley marco sobre
control de armas y municiones con la colaboración de la
Fundación Viva Rio de Brasil. En agosto de 2006, el Grupo de
Trabajo sobre Legislación y otros organismos, la
Coalición latinoamericana para la prevención de la
violencia armada, junto al Movimiento Sueco por la
reconciliación, diseñaron los lineamientos y avanzaron
en el desarrollo del Proyecto de Ley Marco. Esta etapa de trabajo
culminó con la presentación del Proyecto de Ley Marco
sobre Armas, Munición y Materiales.
Debido a factores sociales y políticos que en la actualidad
han dejado de existir en el año 1965, la Republica Dominicana
adopto una legislación que buscaba el desarme de la
población civil la que estuvo presente en nuestro sistema
jurídico hasta el 2 de agosto del año 2016, fecha en
la cual el legislador convirtió en instrumento
jurídico interno las directrices que el país
había hecho suyas durante el parlamento latinoamericano
(PARLATINO), ello para responder a factores sociales y
políticos que no estaban contemplados en la ley número
36-65. El instrumento jurídico vigente es la Ley 631-16, del
2 de agosto de 2016, para el Control y Regulación de Armas,
Municiones y Materiales Relacionados. G. O. No. 10854 del 5 de
agosto de 2016.
En el presente trabajo se abordará la problemática que
prohíbe el porte y tenencia de armas de fuego de
fabricación casera, su relevancia como especie del
género “armas de fuego”. De igual manera, si el
fenómeno de “porte de arma de fuego de fabricación
casera”, al no estar plasmado de manera particular en la Ley 631-16,
crearía problemas que de no ser resueltos ocasionarán
situaciones que afectan el pleno desenvolvimiento de la
aplicación de justicia en esta materia. Se analizará,
si es necesaria la combinación de las reglas definitorias, la
clasificatoria, la sancionadora y los principios, para poder invocar
la sanción que prevé la ley, así como, si esa
combinación, hecha en base a un ejercicio
hermenéutico, no dificulta el pleno desenvolvimiento de la
actividad decisoria en esta materia.
El fenómeno objeto de estudio de este trabajo se
abordará desde una perspectiva filosófica, para ello
se revisarán los siguientes aspectos: principio de clausura o
prohibición del autor Hans Kelsen; la tipicidad, la
antijuridicidad, la legalidad y la taxatividad desde la
óptica de autores connotados del derecho penal; la
lógica de la acción o deóntica de Henrik G. Von
Wright: la zona de penumbra, la discrecionalidad, y la unión
de normas primarias y secundarias desde la perspectiva de Herbert
Lionel Adolphus Hart; los casos difíciles, y la
justificación interna y externa del filósofo americano
Ronald Dworkin, así como el pensamiento filosófico
Robert Alexy y Jerzy Wróblewski.
Este trabajo intentará ofrecer una solución a la
problemática planteada desde un abordaje filosófico, y
a su vez advertir, tanto al legislador como al operador de justicia,
que de no abordarse con premura la regulación de este
fenómeno se pondría en juego la seguridad ciudadana y
en consecuencia la cohesión social y la convivencia
pacífica.
Planteamiento del problema
Al analizar el posible proyecto inicial de la ya mencionada ley
631-16, se advierte que la propuesta fue enviada desde la
Cámara de Diputados hacia la Cámara del Senado,
mediante el oficio 00473, de fecha 20 de julio del año 2015.
En ese proyecto, el artículo 6 párrafo establece lo
siguiente:
Clasificación de las armas. Para los efectos de la presente
ley, las armas de fuego se clasifican de la manera siguiente: 1)
Armas prohibidas;2) Armas restringidas; 3) Armas de uso civil.
Párrafo I.- Se consideran armas prohibidas y proscritas por
el Estado dominicano: las armas de destrucción masiva,
atómicas, químicas y biológicas y aquellas
sustancias químicas, tóxicas o sus precursores,
municiones y dispositivos, que estén destinados de modo
expreso a causar la muerte o lesiones mediante propiedades
tóxicas provocadas por estas sustancias, las armas de
fabricación casera y aquellas armas prohibidas comprendidas
en los convenios internacionales ratificados por la República
Dominicana. Se prohíbe la importación,
distribución, intermediación, posesión,
transporte y tránsito de armas prohibidas, por el territorio
nacional indistintamente de su objetivo y finalidad.
Sin embargo, con el interés de señalar la falta de
dicha clasificación, en la ley promulgada y publicada por el
Poder Ejecutivo, no se observa la clasificación de “arma de
fabricación casera”. En el artículo 6 de ese proyecto
se establece lo siguiente:
Clasificación de las armas. Las armas se
clasifican de la manera siguiente: 1) Armas prohibidas. 2) Armas
restringidas, y 3) Armas de uso civil. Las armas de uso civil se
clasifican en: a) Armas para protección personal e
instalaciones físicas. b) Armas de uso deportivo y caza, y c)
Armas antiguas y de colección.
Huelga establecer que el proyecto convertido en ley fue dado a
conocer en la Cámara de Diputados en fecha 8 de junio del
año 2015, en una fecha anterior al envío del proyecto
depositado en la Cámara del Senado de fecha 20 de julio del
año 2015.
Ante esta situación, iniciaremos analizando el problema desde
el “principio de clausura penal”.
Principio de clausura penal o de prohibición desde la
perspectiva de Hans Kelsen
Si se parte del enfoque de la “Teoría Pura del Derecho” de
Hans Kelsen, se puede establecer que el acontecimiento en
cuestión logra su significación propia en derecho, a
través de una norma que se refiere a él con su
contenido. El acto puede ser explicitado según esa norma que
funciona como un esquema de explicitación. En otras palabras:
el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo
y en el espacio es un acto de derecho (o, un acto contrario a
derecho) es el resultado de une explicitación
específico, a saber, una explicitación normativa
(Kelsen, 1982, p.18).
Carlos Santiago Nino, establece lo siguiente: “Según la
Teoría pura, cualquier acción tiene una
solución normativa, permisiva o prohibitiva, en todo sistema
jurídico positivo” (Nino, 2003, p.199). mientras, Kelsen
refiere que todo orden jurídico incluye un principio, el
llamado principio de clausura, que establece que “todo lo que no
está prohibido, está permitido”. (Nino, 2003, p.199).
El criterio de validez del derecho, refiere que la aplicación
del derecho posee un inicio y un final es decir que es lo que se
puede denominar como “el principio de clausura”. Entonces, si no hay
una norma que prohíba cierta conducta, no es necesaria una
norma permisiva expresa para que el caso esté solucionado
normativamente, pues la regla general mencionada le asigna tal
solución.
De acuerdo con Kelsen, el principio de clausura es una regla
necesaria de todo ordenamiento jurídico y debe considerarse
como implícita aún cuando no esté formulada
expresamente por el legislador. Los profesores Carlos E.
Alchourrón y Eugenio Bulygin en Introducción a la
metodología de las ciencias jurídicas y sociales, han
demostrado la falacia del razonamiento precedente, con argumentos
que se resumirán brevemente omitiendo ciertos tecnicismos
(Nino, 2003, p.199).
El principio de clausura, como todo enunciado sólo puede
considerarse necesario si se lo interpreta como un enunciado
analítico, por ejemplo, si “permitido” significara en
él nada más que “no prohibido”, sustituyendo en
él una expresión por otra el principio diría la
siguiente trivialidad: “todo lo que no está prohibido, no
está prohibido”, lo que obviamente es vacuamente verdadero
para todo sistema normativo, es decir, el principio es necesario
(Nino, 2003, p.200).
En cambio, si se quiere que el principio de clausura tenga
algún contenido relevante, hay que otorgarle al
término “permitido” un significado diferente al que designa
meramente la ausencia de prohibición (…) (Nino, 2003, p.200).
Si se adopta este camino, el principio de clausura ya no es
tautológico, lo que supone que es un enunciado contingente,
cuya presencia en un sistema depende de que efectivamente el
legislador haya permitido, en un sentido positivo diferente del mero
dejar de prohibir, todas las conductas que no ha prohibido
expresamente. (Nino, 2003, p.200).
La conclusión de Alchourrón y Bulygin es que, o el
principio de clausura es necesario, como aclara Kelsen, y entonces
es tautológico y no sirve para llenar las lagunas normativas
(pues no proporciona ninguna solución nueva para las
conductas no prohibidas, sino que sólo reitera que no
están prohibidas) o es contingente, o sea, que su verdad
depende de que el legislador haya, de hecho, dictado una norma
permitiendo todo lo que no está prohibido. Si el legislador
no ha dictado una norma semejante, el sistema puede, indudablemente,
tener lagunas; o sea que puede haber conductas que no estén
ni prohibidas ni permitidas por el derecho (Nino, 2003, p.200).
En relación con el tema objeto de estudio, la relevancia de
esta cuestión es la siguiente: si “derecho subjetivo” se
usara como equivalente a “no prohibido”, habría que ser
consecuentes y admitir que su significado se limita a eso, y que
cuando se dice, en este sentido, que se tiene el derecho a fumar, a
sentarse en un banco, a vestirse como guste, etc., Se está
sosteniendo sólo que no han sido prohibidas tales acciones,
pero no, por ejemplo, que los demás están obligados a
dejar hacerlas, o que deben ayudar a ejecutarlas, o que no se
aplique una sanción por el hecho de haberlas llevado a cabo
(Nino, 2003, p.200).
Puede entenderse que si el sistema normativo que sirve como marco,
contiene (tal como ocurre en la mayoría de los sistemas
jurídicos contemporáneos) una norma que permite todo
lo que no está expresamente prohibido por las demás
normas, o sea el principio de clausura, entonces, el enunciado
“Fulano tiene derecho a X” no describirá sólo
la ausencia de una norma prohibitiva de X; describirá
además de ese dato, la existencia de la norma que permite
toda conducta no prohibida expresamente” (Nino, 2003, p.200).
Ilustrados por lo anterior, cabe preguntarse si ¿la
combinación de los diferentes enunciados y proposiciones que
constituyen la disposición normativa de la Ley No.631-16
podría reflejar una laguna normativa o axiológica
respecto al tipo penal objeto de estudio? Hans Kelsen responde la
cuestionante anterior al establecer que puede darse un orden
normativo que no contenga normas prohibitivas ni permisivas respecto
a una clase de acciones. En ese caso, se estaría frente a lo
que se ha dado en llamar una laguna normativa, o sea, la
situación en que un sistema no prevé ninguna
solución para un caso dado. En una situación como
ésta, pareciera que sería poco legítimo decir
que se tiene derecho a ejecutar la conducta no normada como sostener
que tal acción está prohibida, pues falta la base
normativa que haría verdadera a una u otra de tales
afirmaciones. Sin embargo, Kelsen excluye la posibilidad de que
estos casos se presenten, negando que los ordenamientos
jurídicos tengan lagunas. Según la Teoría pura
cualquier acción tiene una solución normativa,
permisiva o prohibitiva, en todo sistema jurídico positivo”
(Kelsen, 1982, p.18).
Tipicidad, antijurídicidad, legalidad y taxatividad desde la
perspectiva de varios tratadistas de derecho penal
Para abordar el problema de la posible omisión legislativa en
la que incurrió el legislador con relación a la
regulación de armas de fabricación casera en la ley
631-16, es necesaria una correcta comprensión de los valores
jurídicos en juego para lo cual es preciso definir los
términos, tipicidad, legalidad y taxatividad. Lo anterior se
intentará ilustrar desde la óptica de las más
connotadas voces en materia penal y como fin ulterior, se
buscará apreciar de forma adecuada la dimensión que
abarca este fenómeno, en principio solo de manera
filosófica, posteriormente si de manera legislativa el mismo
puede ser resuelto.
Consecuentemente, resulta lógico tratar en primer orden la
tipicidad, luego la antijuridicidad, por último, la legalidad
y la taxatividad. Se enfocará de esa forma, ello debido a que
los dos últimos tienen que ver con la norma expresa, las
otras dos primeras con la conducta. Es de interés, resaltar
el problema que genera la imprecisión de la norma o la
caracterización específica que se corresponde con la
taxatividad. La tipicidad de acuerdo al autor español
Santiago Mir Puig es:
El primer requisito de la antijuridicidad penal es la tipicidad
penal. Un hecho es penalmente típico cuando se halla previsto
por la ley como constitutivo de una especie o figura (tipo) de
delito, como el asesinato, el robo, la estafa, la
falsificación de documento público, etc. Ello asegura
la relevancia penal del posible hecho antijurídico, pues no
todo hecho antijurídico tiene carácter penal, sino
sólo los que realizan un tipo de delito. (…) (Puig, 2008,
p.58).
Es decir, para este estudioso de las ciencias penales en derecho
solo podemos hablar de que una conducta se enmarca dentro de las
características de la tipicidad cuando se haya prevista en la
ley, cuando dicha conducta configura algún tipo de
acción que lesiona bienes jurídicos protegidos por el
derecho penal. El mismo autor, también concluye que:
La tipicidad es una exigencia del Estado de
Derecho, vinculada al principio de legalidad. La efectiva
realización de este principio requiere no sólo que los
delitos y las penas se hallen previstas por una ley anterior
(aspecto formal del principio de legalidad), sino también que
tal ley determine con suficiente precisión los contornos y
límites de los hechos punibles y sus penas: «mandato de
determinación» de la ley penal (aspecto material del
principio de legalidad). Un Derecho penal que no definiese de forma
diferenciada las distintas clases de conductas típicas, sino
que se limitase a castigar al que «causare un mal a otro» o acudiese
a otras cláusulas generales semejantes, no respetaría
la exigencia de determinación, porque tales cláusulas
no permitirían al ciudadano saber con una mínima
seguridad qué comportamientos entrarían en ellas. La
técnica de descripción de tipos de conducta pretende
evitar este inconveniente (Puig, 2008, p.87).
El filósofo del derecho penal alemán Claus Roxin en
relación al concepto de tipicidad ha manifestado que:
Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir
con una de las descripciones de delitos, de las que las más
importantes están reunidas en la Parte especial del CP (…)
Por tanto, quien p.ej. mediante una determinada acción
“sustrae una cosa mueble ajena con el ánimo de
apropiársela antijurídicamente”, realiza el tipo del
hurto (§ 242). La estricta vinculación a la tipicidad es una
consecuencia del principio nullum crimen sine lege (…) (Roxin, 1997,
p.194).
Y establece con más precisión dicho autor que:
Es decir, si concurre una acción, se examinará primero
la tipicidad y luego la antijuridicidad, culpabilidad y los
demás presupuestos de la punibilidad. Esta
estructuración en determinados pasos de razonamiento
ordenados en una sucesión lógica garantiza en primer
lugar que todas las cuestiones importantes para juzgar la
punibilidad también se examinen realmente; en cambio, si lo
que se hiciera fuera un “hurgar aquí y allá”, de modo
no estructurado sistemáticamente y sin orden ni concierto, en
la problemática jurídica del caso, existiría el
peligro de pasar por alto aspectos decisivos y de tomar decisiones
incorrectas (Roxin, 1997, p.194).
Este importante dogmático establece respuestas puntuales al
fenómeno que se analiza, dado que el mismo establece que la
tipicidad forma parte de una estructura gobernada por el
razonamiento lógico, lo que evidentemente influye en la toma
de decisiones correctas en cuanto a establecer los presupuestos de
la punibilidad. Lo anterior, evidentemente tiene vinculación
con su definición de tipicidad dado que una vez se define la
conducta prohibida en la ley, es cuando surgen las consecuencias que
impone la punibilidad, pero dichas consecuencias solo pueden ser
obtenidas mediante la secuencia lógica que el autor Claus
Roxin describe.
No podríamos concluir este apartado sin incluir las palabras
de Raúl Plascencia Villanueva al establecer que:
(..) En cuanto a la tipicidad existen infinidad de postulados en
torno a cómo identificarla y, en su caso, definirla, aspecto
que deriva de la postura teórica a la cual nos apegamos, sin
embargo, resulta claro el carácter eminentemente valorativo
que tiene el tipo penal y, por ende, la tipicidad, lo cual da lugar
a que se le defina como la averiguación que sobre una
conducta se efectúa para saber si presenta los caracteres
imaginados por el legislador, siendo en concreto el resultado
afirmativo de ese juicio Lo cual podemos entender como la
adecuación de los elementos y presupuestos del delito con los
presupuestos y elementos incluidos en el particular tipo penal
incluido en la ley (Villanueva, 2004, p.96).
Un autor que debe ser tomado en cuenta por la claridad con la cual
define el concepto de antijuridicidad es el argentino Eugenio
Raúl Zaffaroni, quien la define de la siguiente manera:
En tanto que la antijuridicidad es la característica que
resulta del juicio negativo de valor que recae sobre la conducta
humana, el injusto es la misma conducta humana desvalorada. El
injusto penal es una acción prohibida por el derecho penal,
pero respecto de la cual ninguna ley penal o no penal reconoce el
carácter de ejercicio de un derecho. A la conclusión
de que una acción está prohibida como injusto penal se
llega mediante dos juicios valorativos: (a) el de antinormatividad,
que sólo tiene en cuenta las normas prohibitivas que se
deducen de los tipos, conglobadas con las restantes normas del orden
normativo {tipicidad); (b) pero como el orden jurídico se
integra también con preceptos permisivos, que reconocen
ejercicios de derechos, la antijuridicidad no afirma la
prohibición justamente en estos últimos supuestos de
ejercicios de derechos, o sea, cuando éstos consisten en la
realización de una acción típica (Zaffaroni,
2002, p.590).
La definición de Zaffaroni es esencial para el desarrollo de
una solución al presente fenómeno dado que el referido
autor enfoca la antijuridicidad, desde el ámbito del injusto
penal, es decir que para este autor constituye un hecho
antijurídico aquello prohibido o permitido por el derecho
penal, dígase aquella conducta vulnerada pero que está
inserta de manera explícita en la legislación penal,
sin ambigüedades, sin vaguedades, sin lagunas sino de manera
explícita, situación que no se da en la
legislación que regula el uso de armas de fuego en la
República Dominicana, con relación a la relevancia
punitiva las armas de fabricación casera.
Una visión que resulta interesante es la del destacado autor
alemán Hans Welzel para quien la antijuridicidad es:
(…) es la contradicción de la realización del tipo de
una norma prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su
conjunto (no sólo con una norma aislada). En estas
condiciones, por tanto, la antijuridicidad es siempre la
contradicción entre una conducta real y el ordenamiento
jurídico. De ahí que, por consiguiente, la
antijuridicidad debe ser la misma en la totalidad del ordenamiento
jurídico, en tanto que existe un injusto específico,
pero no una antijuridicidad específicamente
jurídico-penal. El injusto es la misma forma
antijurídica de la conducta. Conviene, desde este punto de
vista, expresar que el tipo (como figura conceptual) no es
antijurídico, ya que únicamente su realización
puede ser antijurídica. Así pues, no hay tipos
antijurídicos, sino solamente realizaciones
antijurídicas del tipo (Welzel, 2004, p.75).
Definida la manera más escueta posible la antijuridicidad, se
tratará de definir mediante el mismo ejercicio otro
término que sin duda dará una correcta
comprensión del fenómeno y no sólo una correcta
comprensión, sino que ofrece una perspectiva diferente que
pueden ofrecer soluciones eficaces para la oportuna solución
a una problemática normativa tan compleja.
Abordado los elementos de la tipicidad y la antijuridicidad,
“ocupémonos” ahora del concepto de legalidad. Para ello, a
continuación, expondremos su definición desde la
óptica de varios tratadistas, ello con la finalidad de
definirlo de la manera más acabada posible a los fines de
seguir construyendo el camino para poder dar solución al
fenómeno tan complejo que estamos abordando. Cuestión
similar a la anterior, se hará con el concepto de legalidad,
o como diría la dogmática penal de avanzada “principio
de legalidad”.
La Constitución Dominicana (2010) establece de manera clara
el principio de legalidad en su artículo 40 numeral 13:
“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan infracción penal o
administrativa”.
Evidentemente el legislador a sabiendas de que existen
arbitrariedades por parte del Estado y en aras de garantizar los
bienes jurídicos de la libertad personal y la integridad
física de la persona, optó por colocar en la carta
magna el principio rector de las agencias estatales que es el
principio de legalidad.
Tomás Salvador Vives Antón con relación al
referido principio establece lo siguiente:
Pues, en primer término, el principio de legalidad, en la
medida en que presupone que todo lo que no está prohibido
está permitido (1), constituye la base de “la libertad de los
modernos” (2), que descansa sobre la seguridad jurídica, esto
es, sobre la posibilidad de calcular con exactitud las consecuencias
de los diferentes cursos de acción (3). Pero, además,
es el de legalidad una suerte de “principio de principios”. De modo
que, en tanto se afirma en las sociedades modernas la legalidad como
una esfera pública Autónoma e independiente de la
moralidad individual (4), el principio de legalidad comporta una
delimitación de lo que puede llegar a prohibirse: bajo la
vigencia del principio de legalidad no todo tipo de conducta puede
convertirse en materia de la prohibición, sino que la
injerencia estatal ha de ceñirse a lo que resulte
indispensable para tutelar la coexistencia externa de los arbitrios
individuales según una ley general de libertad (Antón,
2011, p.1).
Si partimos de la perspectiva de Tomás Salvador Vives
Antón, el principio de legalidad es la norma reguladora que
constituye el catálogo que establece que puede ser y no puede
ser perseguido por las agencias que ejecutan la política
criminal estatal, lo que se constituye en una garantía que
regula las actuaciones del operador de justicia al momento de
aplicar las sanciones que establece la norma. Es indispensable la
existencia del principio de legalidad a los fines de garantizar la
seguridad jurídica y el estado de derecho. Y de evitar
fenómenos como el de objeto de estudio de este trabajo.
Con relación al último término, dígase
la taxatividad, es preciso definirlo y establecer de acuerdo al
pensamiento dogmático como servirá a los fines de
brindar solución al fenómeno que estamos estudiando.
La taxatividad es definida por el tribunal constitucional
español en varias sentencias como:
“Principio jurídico que exige al legislador que las leyes
penales describen de modo preciso y estricto las conductas
delictivas. «El principio de legalidad en el ámbito del
derecho sancionador estatal implica […] que la ley describa un
supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)» (STC
(sentencia del Tribunal Constitucional) español 133/1987,
21-VII-1987).
En otra Sentencia el mismo tribunal ha manifestado con
relación a la taxatividad que:
«El derecho a la legalidad penal […] comprende […] una
garantía referente a la necesidad de una
predeterminación normativa suficiente de las conductas y sus
penas, a través de una tipificación precisa dotada de
la adecuada concreción en la descripción que incorpora
(lex certa)»
Solución sistemática o conglobada
Una vez vistas, así como descritas las figuras
jurídicas con las cuales abordar el problema que presenta la
ley de armas en la República Dominicana, en torno a las armas
de fabricación casera; como al momento de promulgar la ley
solo se describieron las normas que de manera general define el
tipo, clasifican las armas de fuego y la sancionadora. Resulta
evidente que, al no precisar el fenómeno social analizado,
dicha problemática advierte falta de dinamismo de nuestro
sistema jurídico.
En tal sentido, se advierte que de la conglobación de las
diferentes disposiciones normativas que respecto al porte, tenencia
y fabricación de armas de fuego posee la Ley 631-16, bien se
puede construir el tipo penal de “porte de arma de fuego de
fabricación casera”, constituyendo la conducta contraria en
una antijurídicidad, por lo que no se violenta el principio
de clausura. Lo anterior no elimina la relevancia específica
del fenómeno, máxime cuando en un proyecto anterior
hasta término, conceptual se le otorgó. A sabiendas de
que no es suficiente con solo definir esas figuras, dentro de un
marco lógico operativo que haya sido establecido por la
dogmática, se abordará de manera breve como la
lógica de la acción, el correcto entendimiento de los
elementos de la norma y las prescripciones, debido a que pueden
ayudar al operador de justicia dominicano a dar luz al
fenómeno. Este apartado será abordado bajo la
influencia de la doctrina de Georg Henrik von Wright, una autoridad
indiscutible en cuanto al estudio de la lógica
deóntica.
La lógica de la acción o deóntica, los
elementos de las normas y de las prescripciones (Von Wright)
Los capítulos I y II de la obra de Von Wright, condensan todo
lo referente a la lógica deóntica, y es por ello que
nos enfocaremos en esa parte de la obra de este autor. Para explicar
las prescripciones Von Wright, parte del lenguaje operativo: en
determinadas condiciones, implica realizar la acción a que
esas palabras se refieren.
A propósito del lenguaje operativo, es conveniente hacer
énfasis en lo
prescriptivo o directivo: Dirigir el comportamiento
del otro. Inducirlo a que adopte un determinado curso de
acción, se logre o no el propósito. No tiene sentido
predicar que son verdaderas o falsa. No están destinadas a
dar información respecto de la realidad. Las prescripciones
están caracterizadas por una superioridad del sujeto emisor
respecto del destinatario. El emisor no supedita el cumplimiento de
la prescripción a la voluntad del destinatario. Además
de las órdenes y mandatos también pueden ser permisos
o autorizaciones.
Un elemento de relevancia es el núcleo normativo: Es una
estructura lógica que las prescripciones tienen en
común con otras normas, compuestas por: a.- Carácter:
Está en función de que la norma es para que algo deba,
no deba o pueda ser hecho, es decir: lo obligado, lo prohibido y
permitido. En realidad, son los operadores deónticos. b.-
Contenido: Es lo que una norma declara como lo prohibido,
obligatorio o permitido. Además, las prescripciones deben
tener los siguientes elementos: 1. Autoridad normativa. 2. Sujeto
normativo y 3. La sanción.
Las prescripciones necesariamente deben tener
la ocasión de aplicación,
consistiendo en la localización espacial o temporal en que
debe cumplirse el contenido de la prescripción. Se puede
verificar en: 1) Particulares:
establece una ocasión determinada; 2)
Conjuntivamente general: cuando se
menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede
realizarse el contenido y; 3)
Disyuntivamente general: su contenido
debe realizarse en alguna de una clase de ocasiones. Huelga
manifestar que cuando una norma es general tanto respecto del sujeto
normativo como de la ocasión, Von Wright le llama “eminentemente general, (Wright, 1970, p.p.97-98).
Para el análisis del fenómeno abordado, no debemos
soslayar la condición de aplicación:
Se refiere a la circunstancia que tiene que darse para que exista
una oportunidad de realizar el contenido de una norma.
Resulta evidente que, respecto al contenido genérico de las
normas definitorias y clasificatorias de “armas de fuego” constituye
una ocasión de aplicación eminentemente general. Como
ejemplo, se puede decir que todo aquel que porte arma de fuego de
uso civil de manera ilegal será castigado a la pena X, fulano
posee un arma de fuego de manera ilegal, pues debe ser condenado a
la pena X.
Por lo que sigue, es preciso hacer la relación
silogística de un hecho cuya premisa fáctica sea que
una persona fue detenida portando un arma de fuego de
fabricación casera de las denominadas “Chagón o
Chilena”, puede verse sencillo, pero las refutaciones respecto a las
condiciones de aplicación, muy específicamente la
condición hipotética de necesidad o posibilidad de que
sea “de fabricación casera”, lo haría complejo;
máxime cuando tendríamos el problema de “taxatividad
de la norma penal”. La relevancia especifica del arma de
fabricación casera, viene dada por constituir un
fenómeno de importancia punitiva. Se debe referencial que ese
tipo de arma de manera frecuente, se usa para cometer concurso
ideal, ideal-medial y real de infracciones criminales.
El análisis efectuado hasta el momento, no nos dispensa
revisar algunos de los postulados de Hebert Hart. Tales como,
zona de penumbra, discrecionalidad y la unión de normas
primarias y secundarias de Herbert Hart. El caso objeto de
estudio, se puede analizar bajo la visión del autor
inglés Herbert Hart. Como es sabido este autor define el derecho como la unión
de reglas primarias y secundarias. También se conoce que,
Hart sostiene que en un sistema jurídico según el
intérprete puede haber un caso simple o claro, pero
también un caso obscuro o con zona de penumbra.
Visto lo anterior Hart establece que:
(…) De aquí que la forma típica, incluso de una ley
criminal (que de todas las variedades de normas jurídicas es
la que más se asemeja a una orden respaldada por amenazas),
es general de dos maneras; indica un tipo general de conducta y se
aplica a una clase general de personas de quienes se espera que
adviertan que rige para ellas y que cumplan con lo prescripto. Las
directivas oficiales individualizadas, cara a cara, ocupan
aquí un lugar secundario: si las directivas primarias
generales no son obedecidas por un individuo particular, los
funcionarios pueden recordárselas y exigirle que las acate,
tal como hace un inspector de impuestos, o la desobediencia puede
identificarse y documentarse oficialmente, y el castigo amenazado
ser impuesto por un tribunal.
Por lo tanto, en forma primaria, aunque no exclusiva, el control
jurídico es un control mediante directivas que en este doble
sentido son generales. (…) (Hart, 2003, pág. p.27).
Al analizar los postulados de Hart, a propósito de la
relación entre la autoridad normativa (quien dicta la ley) y
el destinatario (quien debe cumplirla o aplicarla), se entiende que,
en el caso del juez, debe interpretar la norma para su efectiva
aplicación.
Resulta necesario manifestar que cuando el destinatario sea
cualquier ciudadano, en el ámbito penal, con relación
al funcionamiento de la norma punitiva y la obligación del
agente activo (quien comete la acción delictiva) El juez, al
castigar, toma reglas como guía y la transgresión como
la razón y justificación del castigo al agresor.
Asimismo, el juez no ve en la regla un enunciado que expresa que
él y otros probablemente castigarán las
transgresiones, aunque un espectador podría considerarla
precisamente de esta manera. El aspecto predictivo de la regla
(aunque totalmente real) es irrelevante a los fines del juez,
mientras que el status de ella como guía y
justificación es esencial. Así, decidimos que
censuramos o castigamos a un hombre porque ha infringido la regla, y
no simplemente que era probable que lo castigaríamos o
censuraríamos. Sin embargo, algunos de los críticos
que han insistido en estas obligaciones a la aplicación
predictiva confiesan que hay aquí algo oscuro; algo que se
resiste al análisis en términos fácticos,
claros y rigurosos.
El juez al decidir casos fáciles no tiene mayores
dificultades e incertidumbres, sin embargo, en ocasiones tiene que
optar entre posibles significados alternativos de las palabras de
una ley, o entre interpretaciones discrepantes sobre la que
“expresa” un precedente. Las reglas jurídicas pueden tener un
núcleo central de significado indiscutido, y en algunos casos
puede ser difícil imaginar un debate acerca del significado
de la regla. Siempre hay penumbra de incertidumbre donde el juez
tiene que elegir entre alternativas.
Lo anterior hace oportuno revisar las categorías de “casos
difíciles de Ronald Dworkin” y lo relativo a “la
justificación interna y externa en Robert Alexy y Jersy
Wroblewski”, con la intención de arribar a una
solución integral de la problemática central de
nuestra reflexión.
Los casos difíciles, justificación interna y externa
(Dworkin, Alexy y Wroblewski)
Dworkin sostiene que: los casos difíciles tienen respuesta
correcta. Los casos insolubles son extraordinarios en derechos
mínimamente evolucionados. Es evidente que puede haber
situaciones a las que no pueda aplicarse ninguna norma concreta,
pero eso no significa que no sean aplicables los principios. Dworkin
señala que el material jurídico compuesto por normas,
directrices y principios es suficiente para dar una respuesta
correcta al problema planteado. Sólo una visión del
derecho que lo identifique con las normas puede mantener la tesis de
la discreción judicial. Dworkin propone un modelo de juez
omnisciente –el célebre Hércules- que es capaz de
solucionar los casos difíciles y encontrar respuestas
correctas para todos los problemas. Para ello recurre a la
construcción de una teoría coherente. Pero es posible
que se construyan teorías que justifiquen respuestas
distintas. En ese caso, Dworkin recomienda acoger la teoría
que justifique y explique mejor el derecho histórico y el
derecho vigente (Dworkin, 1989, p.p.13-14).
Se conoce que en los postulados de Dworkin, cuando existen
contradicciones o lagunas el juez no tiene discreción porque
está determinado por los principios. Esta tesis está
fundamentada en dos argumentos: A) cualquier norma se fundamenta en
un principio; b) los jueces no pueden crear normas retroactivas.
Tienen la obligación de aplicar los principios no son pseudo
reglas. En el análisis de los principios aparece con claridad
meridiana la relación entre el razonamiento moral y el
razonamiento jurídico.
La Ley 631-16, contiene un catálogo de principios que bien
pueden combinarse con principios generales del derecho para que,
combinado con las demás reglas, facilite la solución
al fenómeno social del porte de arma de fuego de
fabricación casera. A propósito de solución, la
misma debe ser como resultado de un proceso hermenéutico, por
lo que resulta relevante lo que plantea en siguiente autor respecto
a los tipos de decisiones jurídicas.
Wroblewski distingue tres tipos de decisiones
jurídicas que merecen ser justificadas, las cuales son: “las
decisiones de quien hace el derecho, las decisiones interpretativas
y las decisiones de aplicación del derecho” lo que
corresponde con las decisiones del legislador, de todo aquel que
interpreta el derecho y finalmente el juez. Al mencionar que tales
decisiones han de ser justificadas se afirma necesariamente que
tales no pueden ser tomadas arbitrariamente, sino todo lo contrario,
las tres decisiones deben de ser racionales -entendida la
racionalidad como aquello basado en un determinado conocimiento y
determinadas valoraciones. Después de esto, se distinguen dos
tipos de justificaciones que han de tener las decisiones
jurídicas y dos herramientas usadas para justificarlas; los
tipos de justificación son la interna y la externa de cada
una de las decisiones jurídicas y los métodos para
alcanzarlas son la lógica formal y/o la lógica
informal.
La justificación interna o in-justificación consiste
en la validez de un silogismo que será lo fundamental para
cada decisión judicial, es decir, consiste en determinar
sí la conclusión es inferida correctamente de las
premisas; para esta justificación la validez de las premisas
no importa, ya que se da por verdadera.
(…) La justificación externa (a la que de aquí en
adelante nos referiremos como EX-justificación) se relaciona
con la racionalidad externa de la decisión jurídica.
Una decisión está EX-justificada cuando sus premisas
están calificadas como buenas según los
estándares utilizados por quienes hacen la
calificación. Es evidente que la decisión
jurídica podría estar IN-justificada pero no tener la
EX-justificación, si p.ej. los datos científicos o
valoraciones utilizados por el que toma la decisión son
rechazados por la persona que analiza esta decisión
(Wróblewski, 2008, p.13).
Lo que establece Wróblewski, resulta ser contrario a lo que
al respecto señala Norberto Bobbio, quien dice que las normas
pueden ser justas, validas, eficaces o sus contrarios.
Para el autor Alemán Robert Alexy “en la justificación
interna se trata de ver si la decisión se sigue
lógicamente de las premisas que se aducen como
fundamentación; el objeto de la justificación externa
es la corrección de estas premisas” (Alexy, 1997, p.333).
Alexy ofrece fundamento a la justificación mediante reglas
universales requerida por el principio de universalidad, el cual
sirve como base al principio de justicia formal. Debe seguirse
lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras
proposiciones.
Respecto a la justificación interna Alexy
establece:
El objeto de la justificación externa es la
fundamentación de las premisas usadas en la
justificación interna. Dichas premisas pueden ser distintas.
Se puede distinguir: (1) reglas de Derecho positivo, (2) enunciados
empíricos y (3) premisas que no son ni enunciados
empíricos ni reglas de Derecho positivo. Estos distintos
tipos de premisas se corresponden con distintos métodos de
fundamentación. La fundamentación de una regla en
tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad
con los criterios de validez del ordenamiento jurídico
(Alexy, 1997, p.306).
Resulta evidente que, acudiendo a la aplicación
sistemática y funcional de los diferentes tipos de normas del
ordenamiento jurídico, se justifica interna y externamente un
caso en el que se verifique, una conducta del porte de arma de fuego
de fabricación casera. Como ya vimos de constituir un caso
difícil o no dependerá del intérprete.
Los problemas de la interpretación (MacCormick)
El autor Neil MacCormick parte de considerar que, “al menos, en
algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo los jueces son
de carácter estrictamente deductivo. (Premisa Normativa:
Quien cometa un acto de la clase C debe ser condenado a la pena Y;
Premisa Fáctica: X ha cometido un acto de la clase C;
Conclusión: por tanto, X debe ser condenado a la pena Y).
Así, MacCormick acepta que una decisión
jurídica cuando menos tiene que estar justificada
internamente, y que la justificación interna es independiente
de la justificación externa en el sentido de que la primera
es condición, pero no suficiente, para la segunda
(Sánchez, 2009 p.p.99-134).
La argumentación deductiva de un caso puede aplicarse en un
caso fácil. Sin embargo, a los juristas se les presentan
también casos difíciles. MacCormick efectúa una
división cuatripartita de casos difíciles,
según se trate de problemas: a) de interpretación; b)
de relevancia; c) de prueba o d) de calificación. Los dos
primeros afectan a la premisa normativa y los dos últimos a
la premisa fáctica.
Existe en la premisa normativa un problema de interpretación
cuando hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, ya que
puede presentar o admitir más de una interpretación.
Otro tipo de problema lo constituye el de calificación, se
plantea cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados
hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o
no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma.
Para MacCormick una decisión debe tener sentido no
sólo en relación con el sistema, sino también
en relación con el mundo. MacCormick considera que la
argumentación jurídica es esencialmente una
argumentación consecuencialista. Un argumento
consecuencialista implica que la decisión adoptada por el
juez sea consciente de las consecuencias que va a generar, ya que
ésta necesariamente se inserta en el complejo tejido de una
sociedad.
El contenido del párrafo anterior desvela la relevancia o
significancia del fenómeno analizado. Para dicha relevancia,
se puede tomar en consideración la norma heterónoma de
alcance general y particular, como así estaba concebido en el
proyecto de ley enviado desde la Cámara de Diputados hacia la
Cámara del Senado, mediante el oficio 00473, de fecha 20 de
julio del año 2015.
Conclusión
Mediante la combinación de las diferentes normas, se puede
arribar a la sostenibilidad epistemológica de una conducta
prohibida. Se observa que, se podría establecer el tipo
penal, ya que existe una norma que establece el género “armas
de fuego”, otra que establece la clasificación de armas, otra
que establece el porte y tenencia de armas de fuego de manera ilegal
y otra que establece el quantum punitivo. Resulta fácil
inferir que mediante el carácter axiológico. y
teleológico del objeto, objetivos y principios (ver
artículos 1 y 2 de la Ley No. 631-16) el deseo del legislador
es disminuir o erradicar el uso de armas de fuego en la
población civil.
Huelga manifestar que, haciendo un uso sistemático de las
diferentes normas, no se acudirá a interpretación
analógica o extensiva en mala parte (ver artículo 25
del Código Procesal Penal). Mediante una hermenéutica
exhaustiva, bajo la combinación literal, sistemática y
teleológica, se puede llegar a la conclusión de que
existe el mandato deóntico de prohibición “portar,
tener o fabricar cualquier arma de fuego de manera ilegal”. El paso
obligado subsecuente a la formación de la duda es la
interpretación de la norma en función de: a) su
sentido gramatical; b) el contexto del sistema al que pertenece la
norma y; c) el contexto histórico en el que se creó la
norma.
En abono a lo anterior, mediante un argumento “a fortiori”, se puede
hacer el siguiente razonamiento: “Si está prohibido portar,
tener o fabricar de manera ilegal arma de fuego de
fabricación genuina, con mucha más razón
estaría prohibido portar arma de fuego de fabricación
casera o rudimentaria. Resulta pertinente resaltar, el conocimiento
que se tiene respecto a que, este tipo de arma se usa para cometer
concurso ideal, ideal-medial y real de infracciones”. Como ejemplo
se puede ilustrar con el contenido del artículo 66, en los
párrafos del II al V, a saber:
párrafo II.- Cualquier persona física que le quite la
vida a otra para cometer robo con violencia, poseyendo un arma de
fuego ilegal, será castigada con una pena de treinta (30) a
cuarenta (40) años de privación de libertad.
Párrafo III.- Cualquier persona física que para
cometer robo use un arma de fuego ilegal y con esta provoque heridas
que causen lesión permanente, será sancionado con una
pena de veinte (20) a treinta (30) años de privación
de libertad. En caso de que las heridas no causen lesión
permanente se impondrá la pena de quince (15) a veinte (20)
años de privación de libertad. Párrafo IV.-
Cualquier persona física que usaré un arma de fuego
ilegal, cual sea su naturaleza, para llevar a cabo un secuestro
será sancionada con una pena de treinta (30) a cuarenta (40)
años de privación de libertad. Párrafo V.- Las
personas que formen una asociación de malhechores y en la
misma sean utilizadas armas de fuego ilegales, cual sea su
naturaleza, serán sancionadas con penas de veinte (20) a
treinta (30) años de privación de libertad.
Un fenómeno adquiere relevancia, y así debe
dársele un tratamiento punitivo especial o individual, de
acuerdo a su comportamiento social; comportamiento que puede ser
positivo o negativo. En el caso del fenómeno abordado, es
evidente que su comportamiento ha sido progresivamente negativo,
basado en que no solo se afecta un bien jurídico de lesividad
al Estado, sino que también se usa como medio para afectar
bienes jurídicos de mayor grado de lesividad social, ya sea
en contra de la persona y la propiedad. Por lo que, bien se puede
otorgar la relevancia legislativa que socialmente ha alcanzado,
mediante el tratamiento punitivo que provoque mayor grado de efecto
disuasorio.
Como colofón, se advierte que, si bien con la
combinación sistematizada de las diferentes normas, se puede
construir el tipo, también se debe considerar la relevancia
que, por la fenomenología jurídica, posee
histórica y socialmente el fenómeno “arma de fuego de
fabricación casera”. Resulta evidente su relevancia
específica, ya que mediante definición conceptual
nominal o real, no habría la necesidad de colocar el
término “ilegal”, debido a que razonablemente nunca
adquiriría la condición contraria.
Bibliografía
Alexy, R. (1997).
Teoría de la argumentación Jurídica.
Madrid:Suhrkamp.
Anton, T. S. (2011). Principios Penales y Dogmática Penal
Estudios sobre el código penal español de 1995
(parte general). Derecho y Cambio Social, 1-35.
Bobbio, N. (2016).
Teoría General del Derecho.Bogota: Temis.
Constitución Dominicana. (2010).
Constitución Política de la República
Dominicana. Santo Domingo de Guzmán: Congreso Nacional.
Dworkin, R. (1989). Los derechos en serio (Trad. Marta
Guastavino). Barcelona: Editorial Ariel S.A.
Hart, H. L. (2003). El Concepto de Derecho. Buenos Aires:
ABELEDO-PERROT.
Kelsen, H. (1982). Teoria Pura del Derecho . México:
Universidad Autónoma de México.
Nino, C. S. (2003).
Introducción al análisis del derecho. Buenos
Aires: Astrea.
Puig, S. M. (2008 ). Derecho Penal Parte General.
Barcelona: TECFOTO.
Roxin, C. (1997). Derecho Penal Parte General Tomo I.
Madrid: Gráficas Rogar, S. A.
Sánchez, O. V. (2009). De lo que la teoría de la
argumentación jurídica puede hacer por la
práctica de la argumentación jurídica.
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, 99-134.
STC/133/1987 (Sentencia Tribunal Constitucional español de
de 1987).
VILLANUEVA, R. P. (2004). Teoría del Delito. México:
Universidad Nacional Autónoma de México.
Welzel, H. (1964). El nuevo sistema del derecho penal. Una
introducción a la doctrina de la acción finalista,
traducción y notas por José Cerezo Mir, editorial
IBdef Montevideo-Buenos Aires 2004: Ariel.
Wright, G. H. (1970).
Norma y Acción Una investigación lógica. Madrid: Editorial Tecno S.A.
Wróblewski, J. (2008).
Justificación de Las Decisiones Jurídicas Sentido
y Hecho en El Derecho. México. DF: Fontamara.
Zaffaroni, E. R. (2002). Derecho Penal Parte General.
Buenos Aires, Argentina: Sociedad Anónima Editora,
Comercial, Industrial y Financiera.